文档介绍：该【论中国BIT条款的完善 】是由【珍珠夸克】上传分享，文档一共【7】页，该文档可以免费在线阅读，需要了解更多关于【论中国BIT条款的完善 】的内容，可以使用淘豆网的站内搜索功能，选择自己适合的文档，以下文字是截取该文章内的部分文字，如需要获得完整电子版，请下载此文档到您的设备，方便您编辑和打印。论中国BIT条款的完善
林益摘要:中国加入ICSID公约之初,曾对公约第25条第4款的规定做出了保留,限制了中心对中国管辖权的范围。而自1998年开始,我国逐渐采取“全面同意式”――有关BITs概括同意“中心”仲裁庭的管辖权,且不对有关争端附加重要例外。从以往对中心管辖权的限制,到如今对中心管辖权的开放状态的转变固然与时代的变迁有关,但我国是一个处于经济转型过程中的发展中国家,目前为止仍然是资本输入国,对外投资规模不大,这样的设置风险太大。分析中国现在的开放是否意味着中国已经撤回了其在ICSID公约的保留以及对我国BITs中争端解决条款提出完善的建议。
关键词:ICSID公约的保留;BIT(BilateralInvestmentTreaty);全面同意式逐案同意式
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)12-0285-01
1华盛顿公约的相关规定及中国声明的保留
1962年,世界银行主持起草了有关《解决国家与他国国民间投资争端的公约》(简称ICSID公约、《华盛顿公约》),公约第二章就规定:缔约国只在其通知中说明的认为应提交ICSID管辖的一类或几类投资争端接受ICSID中心的管辖,除此以外的其它种类的投资争端都不接受ICSID中心的管辖;或者缔约国不接受ICSID对其通知中说明的不认为应提交ICSID中心管辖的一类或几类投资争端进行管辖,只愿意接受ICSID中心对通知中一类或几类以外的投资争端的管辖;并且ICSID中心也只有在缔约国对属于其愿意接受ICSID管辖范围内的具体投资争端书面同意提交给其解决的情况下才具有管辖权。
中国在通知就称中国政府只认为因征用和国有化而产生的争议依从解决投资争端国际中心的管辖权。结合ICSID公约第25(4)款的规定,ICSID中心也只有在因征用和国有化而产生的争议的范围内,对中国书面同意提交给中心解决的情况下才具有管辖权。而这一范围,远小于ICSID公约25(1)款规定的“因直接投资而产生的任何法律争端”的范围,在很大程度上限制了ICSID对可能成为投资法律争端当事方的中国的管辖权。
2新式BITs中的争端解决条款不是对ICSID公约的修改
对于国家之间能否通过双边协议对公约进行修改,《维也纳条约法公约》第41条对这一问题做出了专门规定。根据《维也纳条约法公约》的规定,只有在两种情况下才可以进行这种修改:
(1)条约内规定了做出修改的可能。也就是说,条约明确允许两个或两个以上的当事国缔结协议在其相互之间修改条约规定。如1944年《国际民用航空公约》第83条规定:“任何缔约国在不违反前条的规定下,可以订立与本公约各规定不相抵触的协议。任何此种协议,应立即向理事会登记,理事会应尽速予以公布。”条约不禁止这种修改。这意味着该条约默示允许部分当事国在彼此间修改原公约。
(2)这种默示允许的修改所需条件更为严格,除条约本身不禁止外,还包括:第一,对条约的修改不能影响其他当事国享有条约上的权利或履行条约的义务,也就是说既不能妨碍其他当事国行使权利,也不能加重其他当事国履行条约的负担;第二,如果条约的某些条款已经损抑就会妨碍条约目的和宗旨的有效实行,那么修改不能针对这些条款做出。这三个条件必须同时满足,缺一不可。
ICSID公约不允许两个或两个以上缔约国协议在其相互之间修改条约,但也没有明确禁止缔约国的这种行为。ICSID公约的序言,可以看出公约的重要功能之一就是为了给国际投资提供争端解决机制。为此目的,公约第25条第1款就规定任何因投资产生的法律争端均可提交中心解决。而中国与其他国家签订的新式BITs中,规定了中国愿意将因投资产生的任何争端提交仲裁,这无疑是对其原本依据ICSID公约第25条第1款进行保留的重大突破,使ICSID中心对中国的仲裁管辖权扩大。同时,这种缔约国之间达成的愿意将更广泛的投资争议提交ICSID中心解决的协议,支持了公约第25条第1款的规定,而且促进ICSID争端解决机制的发展,有利于国际投资争议的化解,因此是与公约相关条款的规定和公约的目的与意旨相符的。因此有学者认为中国缔结的新式BITs是符合《维也纳条约法公约》第41条的规定的,这种方式可以看作中国和BITs缔约国之间对ICSID公约进行的修改。
笔者不赞同此种观点,从公约缔约国的权利义务角度来看,中国以往的保留虽然是依据公约的规定做出的合法有效的保留,但对其他没有做出公约保留的国家来讲,中国的这种保留造成了公约缔约国之间的不对等。中国签订的新式BITs中的争端解决条款,客观上使中国在中心受案范围上的情况得到局部改善,从而使中国与公约的部分缔约国之间的境况基本上对等。但这种改变是一种封闭性的,只在中国和与中国缔结新式BITs的公约缔约国之间发生作用,并不影响其他当事国原本就依据享有的权利或履行的义务。因此不可认为这种新式BITs是一种对公约的修改。
3新式BITs中的争端解决条款不是对ICSID公约保留的撤回
尽管新式BITs中规定允许投资者将“与投资有关的任何争议”提交ICSID管辖,与中国在ICSID公约中的保留实际上已经不符,但这并不意味着中国已经撤回了ICSID公约所做的保留。根据《维也纳条约法公约》规定:“除条约另有规定外,保留得随时撤回”,“撤回保留或撤回对保留提出之反对,必须以书面为之”。由此可知,缔约国撤回条约保留是一种要式行为,必须以书面形式做出,而且只能以明示方式做出,不能根据其他事实予以推定。正如鲁达所说:“撤回保留……不应根据假设”。之所以有人认提出是否可以通过其他方式撤回保留,是因为实践中存在着一种“被遗忘的保留”(forgottenreservations),即保留涉及国内法的一项规定,而这项规定后来被新的法律修改而作废。例如1986年我国核准1980年《联合国国际货物销售合同公约》时提出保留,禁止国际货物买卖合同以口头的方式订立,这是因为我国当时的合同法不承认口头合同。我国1999年颁布的《中华人民共和国合同法》承认了口头合同的效力,但我国并未撤回该项保留。尽管日此,也不能认为“被遗忘的保留”意味着默示撤回。
4我国在BIT中设置ICSID管辖权之策
针对不同国家采取“有限同意式”和“全面同意附加重大例外式”。无论出于何种角度的考虑,采用“全面同意式”都是不可取的。这不仅仅因为我国尚属一个处于经济转型过程中的发展中国家,经济运行不很稳健,抵御经济危机的能力不是很强大;也因为阿根廷最近频频被诉诸ICSID的先例不得不让人警惕,连联合国贸易与发展会议也告诫发展中国家要为本国保留适当的管制经济的政策空间,以免付出过多的代价。因而,笔者认为在今后对外签订投资保护条约时,还是应该区分不同国家,采用“有限同意式”和“全面同意附加重大例外式”。
中国采用“有限同意式”与发达国家签订的BITs主要原因在于针对几种特定类型的争端同意接受“中心”管辖有助于消除发达国家投资者的疑虑,同时不会明显削弱我国管理宏观经济的权力。如果我国在某些发达国家从事较大规模的投资,考虑到在我国与该发达国家签订的BITs已经针对某些类型的争端规定了国际救济措施,而发达国家的法律制度总是较为完善、政府行为较为高效透明、司法独立较有保障、政府违法侵权的可能性较小,即使侵权也可以通过国内司法途径较好地得到解决,这种同意方式能够较好地保护我国海外投资。
相较之下,如果把“有限同意式”适用于中国与其他发展中国家间签订的BITs则可能不足以保护我国对外投资,尤其是能源、原材料方面的投资。随着经济的不断发展,中国对能源和原材料进口的依赖程度越来越高,最有效的解决方式就是加快“走出去”的步伐,加大在能源、原材料领域对外投资的力度,使我国能源、原材料供应多元化。因此通过在BITs中实行“全面同意附加重要例外式”,有助于对这些投资数额巨大、投资周期较长因而较有可能遇到政治风险的海外投资提供有效保护。因为中国目前有些较高技术产业生产能力严重过剩,急需寻找国外市场。然而,由于各种关税壁垒与非关税壁垒等原因,到国外去投资建厂就成为中国公司的优先选择。而发展中国家更低的劳动力等生产成本使得这种选择更加容易达到预期目的。随着我国经济的快速发展,作出此种选择的我国公司会越来越多。因此在中国与发展中国家签订BITs时,都可以采用“全面同意附加重要例外式”。当然,根据对方的具体经济、政治和法律状况其中的“重要例外”应当加以相应的改变。
2/view-616282