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公共利益几乎充满于所有的法学领域。在民法上,我国
《民法公则》第7条规定:“民事活动应当尊敬社会公德,不得伤害社会公共利益,损坏国家经济计划,搅乱社会经济秩
序。”该条在民法领域拥有广泛的合用性,能够合用于所有的民法部门。如在合同法上,违犯公共利益的合同将被宣布无
效;物权法中国家的征收征用,其合理性仅限于出于公共利益的需要;在知识产权领域,无论是著作权法、专利法仍是商标法,均含有权益限制的内容,其正当性即源于公共利益
的考量;在侵权法领域,在德国法上,有“成心以背于和善民俗方式加害于别人”的一般侵权种类;在民事主体领域,公益法人与商主体在建立依照、管理机关、责任能力等方面均存在必定的差别;即即是商主体,如企业,现代企业法理论也
以为其除了以营利为目的外,还负有社会责任。除实体法外,对公共利益的追求,使得公益诉讼成为目前诉讼法研究的一大热门。本文主要以合同法中的伤害社会公共利益无效规则
为研究对象,环绕《合同法》第52条第4项的规定睁开。
一、社会公共利益对合同效劳的影响(一)社会公共利益的内涵我国《合同法》对于社会公共利益的规定基本沿袭了《民法公则》的做法。我国学者广泛以为,我国合同法上的“社会公共利益”相当于法、德、日民法上的“公序良俗”看法。
较之于公序良俗,“社会公共利益”看法的不足之处在于,其字面含义很简单令人望文生义地以为国家利益不属于社会
公共利益,个人利益与社会公共利益是对峙的,不如公序良俗既高度归纳又简单了然。为防止社会公共利益看法所带来的不用要的混杂,本文也偏向于以为公序良俗看法更加合理。
为行文的方便,后文将“(社会)公共利益”与“公序良俗”同义使用。与公序良俗等义使用的社会公共利益包含“公序”、“良俗”两个方面的内容。公序指的是内在于一国法律次序的原则和精神,法律是国家的意志的表现,同时也是占统治地位的
社会共同利益的表现,国家利益与社会公共利益常常拥有同
一性,所以,公序既代表国家利益,同时也代表社会公共利
益。换言之,国家利益和社会公共利益都能够归纳为公序。
良俗指的是社会一般的道德看法,但不是所有的道德看法都
是良俗,只有此中保护社会存在和发展的最低限度的伦理道
德标准,才是此地方谓的良俗。[1]自然,法律与道德其实不易
划分,除了纯粹技术性的法律,绝大多半法律都有其道德基
础。只可是,较之于道德规范自己,法律对道德的要求相对
较低,所以才有了“法律是最低限度的道德”的提法。以被认
为属于典型的和善民俗内容的非法同居协议为例,既能够从
其违犯了性道德,从而构成违犯和善民俗;也能够以为其违
反了夫妇两方拥有的同居法律义务,从而以为违犯了法律义
务。正如梅迪库斯所指出的,《德公民法典》第138条并不是
旨在将法律次序与道德次序进行完好的协调,因为该条所称
的和善民俗,“不过从道德次序中裁剪下来的,在很大程度上被烙上法律印记的那部分”。[2]公序是内在于法律次序的基根源则和精神,是对法律规则的增补,在法制成熟或相对成熟
的国家,拥有法律意义的道德已被“公序”看法所涵盖,所以,的确没必需也不行能严格划分公序与良俗。事实上,公序和
良俗的衡量标准最后都能够归纳为“社会稳当性”或“社会的正当性”原则,并且在实践中常常也未加差别。但从揭露公序良俗内涵的角度看,两者的差别是客观存在的:一方面,二
者与现行法律次序的关系不一样。“公序”根源于现行法律次序但又高于现行法律次序,是表此刻现行法律次序中的原则或精神。但公序自己又不一样于法律次序,法律次序是公序良俗原则的详细化。良俗则是将法外的道德引入到法律系统中来,从而使法律调整与其余社会调整协调起来,共同实现对社会的有效控制。另一方面,两者的着眼点不一样。“公序”是以外面的社会次序为着眼点,而“良俗”则是以内在的社会道德为着眼点。所以,某些不可以为公共次序所涵盖的种类,如违犯职业道德、违犯最低限度道德的行为能够纳入违犯和善民俗的行为。公序良俗与诚实信誉原则作为民法的基根源则,性质上均属于一般条款,拥有法官造法、填补法律破绽、战胜成文法限制性的功能。只管理论上学者多以为两者是不一样的原则,但并未清楚地对两者进行界分,以致实践中好多人对
其不加鉴别,出现诸如合同违犯公正原则无效之类的判断,所以有必需对两者进行划分。笔者以为,对两者的划分,既应着眼于原理,更应着重实践;既应着眼于现状,更应着重
其发展趋向。整体来看,两者的差别表此刻以下几点:第一,从其性质和功能的角度看,社会公共利益系对合同只有的限
制,表现为合同不得超越的界线。从这一意义上说,社会公共利益原则在性质上属于对个人和社会利益矛盾的调整。而诚实信誉原则则经过给予当事人“诚信义务”,促进当事正确的履行权益、执行义务。其在性质上属于对个人与个人之间的利益矛盾的调整。也就是说,违犯社会公共利益的行为因其拥有反社会性,所以或应否认法律行为的效劳,或因令权益人担当民事责任。而违犯诚实信誉原则违犯则是当事人之间的私益,所以,对其的违犯其实不影响法律行为效劳自己,并且一般也不以致法律责任的担当。其次,从法律成效的角度看,社会公共利益作为当事人行为的界线,当事人一旦超越,即须担当否认性的结果,或是合同无效,或担当民事责任。若违犯诚实信誉原则,则只管该次履行权益、执行义务不产生相应的法律结果。可是契约依旧有效,此后当事人若更改了履行权益或执行义务的方式,仍有被法律认同的可能。
可见,社会公共利益在调整方法上较为刚性,并无缓冲余地,其只好对法律关系做一般、划一的办理。对比之下,诚实信誉原则“一事一议”,在办理方法上更拥有弹性。再次,从适
用范围来看,社会公共利益原则作为整个法律次序的精神,合用于所有的法律领域,自然也包含民法的所有领域,人品权领域、经济社会领域、婚姻家庭领域;法律行为、事推行为领域,莫不有其合用。但诚实信誉原则主要调整个人与个人的利益矛盾,针对履行权益或执行义务的行为,主要合用于债法特别是合同法领域,合用范围较窄。最后,有学者以为,从发展趋向的角度看,现代民法经历了一个从社会公共
利益到诚实信誉原则的转变过程。[3]笔者以为,在必定程度上,此种判断是建立的。因为某一行为终究违犯的诚实信誉
原则仍是社会公共利益原则,自己就是一个价值判断问题。在此问题上,整体上的确表现出从社会公共利益到诚实信誉原则转变的趋向,即本来属于违犯社会公共利益原则的内容,因其存在着结果僵直的问题,不适应千差万其余交易需要,因尔此后法官以为其仅违犯诚实信誉原则,而使合同持续有效。但也要看到,一方面,社会公共利益原则自己也存在着一个调整问题,即从指导性公序走向保护型公序、从绝对无效到相对无效的调整问题。另一方面,无论是诚实信誉仍是社会公共利益,都可是是对行为自由的限制,只可是,前者仍在私法自治范围以内,后者则为私法自治设定界线。即使在将来时代,两者都有其存在的必需和空间。从这一意义上
说,社会公共利益永久有其存在的必需和空间。(二)《合同法》第52条第4项的规范剖析
如前所述,本文主要剖析《合同法》第52条第4项规定的
伤害社会公共利益的合同无效即背俗无效规则。在该规定中,社会公共利益的实质在于对契约自由的限制,其主要经过否认合同的效劳来实现对契约自由的限制。所以,要想真切理解其内涵,有必需对背俗无效规则自己进行规范剖析,以探
究其对合同效劳影响的机理。笔者以为,正确理解《合同法》
第52条第4项规定,应注意以下几个方面:第一,它是一项规则而不是原则。就民法上的社会公共利益制度而言,存
在不一样的层次,分别是:(1)《民法公则》第7条规定的民法基根源则意义上的社会公共利益原则,它宽泛合用于物权
法、合同法、知识产权法等所有的民法部门,抽象性最高;(2)《合同法》第7条规定的合同法基根源则,其抽象性只管不如前者高,但作为基根源则而不是详细规则,只有在穷
尽详细规则仍没有找到对应的规则时,才能合用;(3)《合同法》第52条第4项规定的合同不得伤害社会公共利益的
规则。本文主要商讨的是作为合同无效规则之一的《合同法》第52条第4项,不可以将其与作为合同法基根源则的《合同
法》第7条规定相混杂。民法例则(或规范)包含行为模式
和法律结果两个部分,《合同法》第52条第4项是有关合同
不得伤害社会公共利益这一行为模式的规定,其与《合同法》第56条、第58条有关无效合同法律结果的规定一同共同构
成一个法律规范。只管在能否伤害社会公共利益的判断上仍
然存在很大程度的不确定性,但这其实不行否认该规范兼具行为规范和审讯规范的性质,法院也能够直接依据《合同法》
第52条第4项的规定,以伤害社会公共利益为由认定合同无效。但作为民法或合同法基根源则的社会公共利益原则,作为立法准则和司法准则,只有在没有详细规范可供合用的
状况下,才能合用。换言之,其在合用上拥有增补性。所以,在判断合同效劳时,假如要以伤害社会公共利益认定合同无
效,为防备向一般条款的躲避,要援引《合同法》第52条第4项,不可以援引《合同法》第7条,更不可以援引《民法通
则》第7条。比如在所谓“中国公序良俗第一案”的“张学英诉蒋伦芳遗赠纠葛案”中,法院经过审理后以为,依据《民法公则》第7条的规定,遗赠人黄永彬所立的遗言违犯了公序良
俗,属于无效行为,对原告张学英的诉求不予支持。笔者以为,遗言行为并不是合同行为,所以法院依据《民法公则》而非《合同法》对法律行为的效劳作出判断是正确的,但问题是,在《民法公则》第54条第3项明确规定法律行为伤害社会公共利益无效的状况下,法院不援引该条,却合用《民法公则》第7条有关社会公共利益原则的规定,构成了向一般条款的躲避,属于法律合用错误,应予纠正。第二,它是
一个效劳性规范,其实质在于限制合同自由。在合同法领域,社会公共利益为合同自由设定了不行超越的界线,违犯公序良俗的合同因其拥有反社会性,因此归于无效。可见,社会
公共利益对合同法的控制落在效劳控制这一环节,这与诚实信誉原则不一样。诚实信誉原则对合同的影响几乎及于从合同建立、执行、更改、违约责任的全过程,不单这样,它还向合同建立以前及排除(或停止)以后延长,但其其实不及于合同效劳环节,这是社会公共利益与诚实信誉不一样的地方。从这一意义上说,有关伤害社会公共利益无效的规则属于效劳性规范,此其一。其二,只有伤害社会公共利益的合同才归于绝对无效,换言之,伤害特定当事人或特定第三人利益的合同仅为相对无效或可撤除。违纪合同之所以归于无效,就其实质而言,仍在于其违犯了社会公共利益。换言之,在判断《合同法》第52条第5项所规定的强迫性规范能否属于效劳性规范时,最后应诉诸于社会公共利益的考量,观察该违纪行为能否伤害了社会公共利益,只有伤害社会公共利益的合同才归于无效。[4]第三,它是一个一般条款,其实质在于受权法官进行价值增补。只管违纪无效的实质在于伤害社会公共利益,但应当看到,作为效劳性规则,伤害社会公共利益无效较之于违纪无效更加抽象、更加原则,所以也拥有更大的不确定性。正因这样,笔者不一样意以能否伤害社会公共利益作为确定违纪无效的标准,因为假如说违纪无效中的“法”仍是相对确定的,因此只存在着怎样在法律解说时确定其为效劳性规范仍是管理性规范的话,那么,在合用伤害社会公共利益无效规则时,其前提是根本找不到相对应的详细
法律法例,反过来说,只需有详细的规则可供合用,就不可以合用伤害社会公共利益无效规则。从这一意义上说,能够以为背俗无效规则的合用前提就是存在法律破绽。但也要看到,伤害社会公共利益无效自己又是一项独立的合同无效规则,拥有直接的可合用性,因此与往常所谓的法律破绽又有所不一样。究其实质而言,伤害社会公共利益无效规则属于一般条款,其实质就在于受权法官援引基根源则,并联合个案情况进行价值增补,属于广义的破绽增补的范围。为防备向一般
条款的逃逸,就合同无效规则的援引而言,应依照“详细的合同无效规则(《合同法》第52条前三项)——违纪无效规则(《合同法》第52第5项)——伤害社会公共利益无效(《合同法》第52条第4项)”这一从详细到抽象的次序,该次序同时也构成法院合用法律时的恳求权基础检索次序。正是从
这一意义上说,笔者以为,有必需将《合同法》第
52条第4
项与第5项的次序对换。第四,它仍是一个引致规范。如前所述,公序良俗包含公序和良俗两个方面,此中公序指的是就是包含在现行法次序中的法律原则,包含民法原则和宪法
原则;良俗指的则是最低限度的道德。所以,只管《合同法》
第52条第4项是有关合同无效的一个规则,但其内容倒是抽象的法律原则以致法外的道德。从这一意义上说,经过该条规定,抽象的法律原则和法外的道德进入了合同法的视线以内,作为判断合同效劳的依照。所以该条还拥有引致规范
的性质。总之,伤害社会公共利益无效形式上是一个独立的规范,从这一意义上说有别于作为合同法以致民法基根源则的社会公共利益原则。但就其内容或实质而言,其又是将公序良俗原则引进合同法并用以对合同的效劳进行判断,与原则性规范并无实质差别,较违纪无效拥有更大程度的不确定性,所以,其只好作为最后的、兜底的或增补性的效劳规则来合用。二、背俗无效规则的种类化剖析
正是因为社会公共利益的内涵很不确定,所以有必需经过种类化的方法加以详细化。在笔者看来,对伤害社会公共利益的合同进行种类化,既要立足我国的现行法律系统及司法实践,也要适合借鉴域外判例和理论,同时还要拥有针对性、逻辑上的周延性。笔者以为,社会公共利益即公序良俗,包含公序与良俗两部分内容,公序主假如指法律次序,良俗指的是法律次序以外的道德。在现代法治社会,宪法是公共次序最全面、集中的表现,所以对公序的种类化应诉诸于对宪法例范的种类化。宪法作为公民权益的宣言书,调整的就是国家与公民之间的关系,在此基础上派生出国家机关之间、中央与地方之间的关系。国家机关之间的上下级关系及横向关系主要波及组织法的问题,与当事人的民事权益义务关系关系不大,因此公共次序主要波及国家与公民的关系。就宪法上的国家与公民的关系而言,宪法例定的公民基本权益同时就是国家的基本意务,宪法例定的公民的基本意务同时就