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「摘要」
犯罪既遂是犯罪的一种基本形态,学界关于犯罪既遂的标准存在着争论。在司法上,应当坚持罪刑法定原则,应当以“犯罪构成要件要素齐备说”作为认定犯罪既遂的标准;在立法上,则应当从犯罪事实和刑事政策的角度出发,以“犯罪目的实现+刑事政策说”作为确立犯罪既遂形态的标准。
犯罪既遂作为犯罪的基本形态,是认定其他未完成犯罪形态的一个重要参照标准,因此,确立科学而又合理的犯罪既遂标准,对于准确量刑是非常重要的。我国刑法上对其他几种犯罪形态的成立标准都有明确的规定,惟独没有明确规定犯罪既遂形态的标准,因此在理论界存在着争论。在罪刑法定原则既已确立的前提下,“犯罪构成要件齐备说”更是稳固了其通说地位。但是,笔者认为,“犯罪构成要件齐备说”不仅在表述上不尽妥当,而且在司法领域里并不优越于其他学说,在立法层面上更是一筹莫展。以下,笔者将从司法和立法两个不同层面对“犯罪构成要件齐备说”展开检讨,进而主张在司法领域里以“犯罪构成要件要素齐备说”作为犯罪既遂的标准,在立法层面上提倡“犯罪目的实现+刑事政策说”的犯罪既遂标准。
一、司法上既遂之标准——对“犯罪构成要件齐备说”的检讨及其修正
我国刑法学界主要是在司法领域里讨论犯罪既遂的标准,主要存在以下三种观点:
(1)犯罪目的实现说。认为犯罪既遂是指“实施终了的犯罪行为,达到了行为人预期的目的”。[1]主张应当以犯罪目的的实现与否作为认定犯罪既遂的标准,实现了犯罪目的,为犯罪既遂,未实现犯罪目的则为犯罪未遂。
(2)犯罪结果发生说。认为“行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果,即发生了行为的逻辑结果时,就是犯罪既遂”。[2]主张应当以犯罪结果的发生与否作为认定犯罪既遂的标准,发生了犯罪结果的,为犯罪既遂,为发生犯罪结果则为犯罪未遂。
(3)犯罪构成要件齐备说。认为犯罪既遂是指“行为人故意实施的犯罪行为已经具备了刑法分则所规定的某种犯罪的全部构成要件,即犯罪的完成形态”。[3]主张应当以犯罪构成要件是否齐备作为认定犯罪既遂的标准,具备了犯罪构成的全部要件,就是犯罪既遂,否则就是犯罪未遂。
在以上三种观点中,“犯罪构成要件齐备说”是通说,但是,笔者认为:
(一)“犯罪构成要件齐备说”在概念表述上不尽科学、合理。
我国的犯罪构成理论同大陆法系的构成要件理论存在着体系上的差异。在大陆法系的刑法理论上,刑法分则所规定的是
“一人一罪既遂”的典型形态,只有犯罪既遂形态才是完全具备了犯罪构成要件的形态,其他犯罪形态都不完全符合刑法分则所规定的犯罪构成要件,而是符合修正了的犯罪构成要件,所以在大陆法系刑法学的语境下,说犯罪既遂的标准是“犯罪构成要件齐备说”,大抵是正确的。但是,在我国刑法学上确立犯罪既遂的“犯罪构成要件齐备说”标准,却存在着诸多不科学、不合理之处。
在我国刑法学上,犯罪构成要件是行为成立犯罪的主客观要件之和,认定一行为是否构成犯罪的唯一标准就是行为是否具备法定的犯罪构成要件。所以,在我国刑法学上,任何一种犯罪形态都是行为已经成立犯罪之后对行为的发展状态的一种法律评价,它们都齐备了犯罪构成的全部要件。以“犯罪构成要件齐备说”作为认定犯罪既遂的标准,其言外之意就是犯罪未遂、中止、预备等未完成形态不具备犯罪构成的全部要件。这是把是否齐备了犯罪构成的全部要件当成了区分犯罪完成形态与未完成形态的标准。但是,按照我国刑法学界的通说,是否具备犯罪构成要件是区分罪与非罪的标准,而不是区分犯罪既遂与未遂的标准。这种观点显然是把犯罪构成与犯罪形态放在同一层次进行讨论,将犯罪成立与犯罪形态相混淆。
笔者认为,同一个罪的不同犯罪形态有着相同的犯罪构成,但是不同形态之间在犯罪构成要件的要素结构上又有着一定的差别。正因为这种要素结构的不同,我们才得以认识未完成形态犯罪的社会危害性可能要比完成刑犯罪的社会危害性要小,才得以认识不同的未完成形态中其要素之结构也存在着差别,并由此在一定程度上决定了不同的未完成形态社会危害性程度也有所不同。犯罪既遂与犯罪未完成形态的犯罪构成要件要素结构的不同,具体而言即是:犯罪预备、未遂与中止,虽然也和犯罪既遂形态一样具有犯罪构成的全部要件,但在某个要件或某几个要件内部的组成因素及表现形式上有所不同。如犯罪预备以及预备阶段的犯罪中止,它们都具备了犯罪构成的全部要件,但是,它们在犯罪客观要件方面缺少实行行为和危害结果这两个因素;而犯罪未遂,通常只是缺少危害结果这一个因素。但是,某一要件的某一要素不齐备,并不影响其犯罪构成要件的存在,它只要符合犯罪构成,就仍然是犯罪构成要件齐备的行为。所以,笔者认为,犯罪既遂,是犯罪构成要件齐备的行为,这当然不能说是错的,因为这是一切犯罪形态存在的基础;而只有犯罪构成要件要素的齐备,才是犯罪既遂区别于其他未完成形态的标志。
(二)“犯罪构成要件要素齐备说”在认定犯罪既遂形态上并不优越于其他两种学说。
不可否认,“犯罪构成要件要素齐备说”更能够准确地表述犯罪既遂的标准,但是从实质角度出发,我们发现“犯罪构成要件要素齐备说”并不是一种比其他两种学说更加优越的标准。
首先,“结果发生说”从犯罪的客观要件方面阐述了犯罪既遂与其他未遂形态相区分的标准,这是对“犯罪构成要件要素齐备说”的具体化,并没有越出后者的范围。在我国刑法学界,诸多学者对“结果发生说”持反对态度,其主要理由是:“结果发生说”不能区分所有的犯罪既遂与其他未完成形态。因为“有一些犯罪也并不要求实际的犯罪结果发生,只要实施了刑法分则规定的犯罪行为,即使没有发生犯罪分子所追求的结果,也构成既遂”。[4]这些“没有发生犯罪结果也构成既遂”的情形,主要是指:(1)行为犯以行为的实行或者完成作为既遂的标准,只要行为人实施了刑法分则所规定的行为,不论是否发生了犯罪结果,其行为本身就构成犯罪既遂。[5]果真如此吗?从刑法第14条关于故意犯罪的规定,我们可以清楚地看出:任何行为至少具有造成危害结果的危险性时,才可能成立犯罪,刑法并不单纯地处罚不服从法律的行为。[6]即使是行为犯,也应以是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的逻辑结果为标准,而不能以是否实施了行为为标准。事实上,在行为犯的场合,行为实施终了结果就同时发生,即使区分既遂与未遂,也应以是否发生了特定的结果为标准。(2)危险犯以造成某种犯罪结果发生的危险状态作为既遂的标准。[7]但是,依此定义,未遂犯就是典型的危险犯,即未遂犯以发生危险状态为前提,[8]但未遂犯显然不是既遂犯。其次,危险犯可以分为抽象的危险犯和具体的危险犯,在具体危险犯的场合,具体危险是否发生乃是犯罪是否成立的标志,而非犯罪是否既遂的标志。再次,认为发生了危险状态就是既遂的观点,极不利于鼓励犯罪人中止犯罪。[9]因为在我国刑法学理论上,犯罪既遂后很难说有犯罪中止存在的余地。所以,“不管是危险犯还是实害犯,都应以发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果为既遂标准”。[10]
其次,“犯罪目的实现说”从犯罪的主客观相一致原则出发,阐述了所谓犯罪既遂就是犯罪人所追求的目的在客观上已经达到。当然,这里的“犯罪目的”不是因犯罪人而异的目的,而是作为犯罪构成要件的犯罪目的,是类型化、抽象化了的犯罪目的。因此,从认定犯罪既遂的角度出发,它也着眼于客观上是否实现犯罪目的——行为人所追求的犯罪结果是否发生,同时,它更能够反映犯罪既遂在主观与客观方面的联系,因此,笔者倾向性地认为,在认定犯罪既遂而言,“犯罪目的实现说”是一种较“犯罪结果发生说”更为优越的标准。
对“犯罪目的实现说”也同样有人持反对观点,认为犯罪既遂“目的说”不但无助于弥补传统理论的缺陷,反而造成更为严重的理论混乱与实践的无所适从。[11]笔者认为这种评价难说允当:(1)“对同样的犯罪而言,不同的案件中不同行为人也可以有不同的目的”,[12]从一般意义上而言,这无疑是正确的。但是,作为刑法学的专业术语,犯罪目的不是一般地指犯罪人的目的,它有着其自身特定的内涵,是指直接故意中的意志因素,即行为人对自己的行为直接造成危害结果的希望。[13]在不同的案件中,行为人不同的行为目的并不是犯罪目的,作为构成要件内容之一的犯罪目的是客观事实与规范评价的同一,它既不是司法者的任性评价,更不是行为人的异想天开。所以,对于不同的案件中不同的
“犯罪目的”,只能在这种目的与法定的犯罪构成相一致的基础上,才能将行为目的认定为犯罪目的。套用论者的话来说,就是以“大众话语”对“犯罪目的”一词所作的诠释,这样的理论还能够指导实践吗?(2)“犯罪目的实现说”很好地体现了主客观相一致的原则。在认定犯罪既遂与否时,必须考虑行为人对于犯罪事实的认识与实际发生的结果之间是否符合及其符合的程度如何。单纯地从结果出发,而不考虑结果与行为之间的因果关系以及忽略行为人的认识因素与客观发生的事实之间的联系,都存在着客观归罪的嫌疑。在这一点上,如果对“结果发生说”作片面的理解,就必然会导致这样的批评。而“目的实现说”则可以避免,因为目的的内容就是对结果的认识和希望,发生的结果与行为人的认识和希望相一致,而这种客观发生的事实和行为人的主观目的又是符合犯罪构成要件的要素,那么,这种行为目的就是犯罪目的,发生了的犯罪结果就是犯罪目的的实现。所以,犯罪目的的实现就标志着犯罪的既遂。对于结果犯,这个论点毫无疑问是正确的;对于行为犯和危险犯,同样存在着与反对“结果发生说”相同反对理由,但正如上文所分析的那样,他们的批评是站不住脚的。
细心的读者也许不难发现,笔者在论证“犯罪结果发生说”和“犯罪目的实现说”并不错误的同时,始终没有批判“犯罪构成要件要素说”,相反却是以它为依托的。因为在笔者看来,这三种学说在认定犯罪既遂的实效上来说,并没有本质的差别。因为如上所述,就司法层面而言,认定犯罪既遂必须严格地依照法律的规定来进行,那么,“犯罪目的”、“犯罪结果”都是符合法律规定的构成要件要素,“犯罪目的实现”、“犯罪结果发生”只是突出地反映了犯罪既遂在构成要件要素上的要求。但是,在这三种认定犯罪既遂的标准中,笔者更倾向于“犯罪构成要件要素齐备说”,因为:从形式上来看,犯罪既遂就是犯罪构成要件要素齐备的行为,在这一点上,“犯罪构成要件要素齐备说”不仅提供了更符合形式法治要求的“法定标准”,不至于引起普通民众发生“大众话语”上的误解;而且由于犯罪构成兼顾了犯罪的主客观方面,对犯罪成立作一步到位的综合评价,同样不会发生主观归罪或者客观归罪的情形。
二、立法上既遂标准之确立——为“犯罪目的实现+刑事政策说”所作的论证
上文从司法认定的角度论述了犯罪既遂的标准,认为犯罪既遂就是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成要件的全部要素。然而,“犯罪构成应当是刑事违法性的构成,它的功能在于说明行为的刑事违法性”[14].刑事违法性是以存在这样一个明确的法律标准为前提的。那么立法上又如何确立这样一个犯罪既遂的标准呢?这又是一个难题。
(一)、法定犯罪与事实犯罪的功能区分及其对“犯罪目的实现说”重新定位的意义。
1、法定犯罪与事实犯罪的功能区分,以及法治刑法对刑事立法的要求。
法定犯罪与事实犯罪是从刑事立法和刑事司法两个不同角度而对犯罪概念所作的区分。所谓法定犯罪是指已经立法者价值评判而上升为法律明文规定的犯罪;事实犯罪是指具有实质危害性但尚未进入立法者视野的行为,是待犯罪化的行为或者准犯罪。理想的法治刑法要求法定犯罪与事实犯罪相一致,这是在总体上对刑事立法的要求。体现在犯罪形态上,就是要求法律所确定的犯罪形态与行为的发展样态相一致。
2、事实犯罪的发展状态及其对犯罪形态确立的指导意义。
行为的发展状态,又可以分为行为人主观的发展状态和行为客观的发展状态。在行为人而言,最佳的结果是客观的发展状态与主观的发展状态相一致。所以,立法者在确立犯罪形态时需要综合考虑行为人主观的希望以及行为客观上的发展状态,也就是说立法者那里的犯罪既遂形态是指犯罪发展到了这样一种状态:它首先是行为人所追求的发展状态;其次是行为的性质所决定的客观上可能达致的状态。概括而言,犯罪既遂就是行为人所追求的、行为性质所决定的发展状态的出现。从主客观相一致的角度出发,就是行为人的行为目的在客观上已经实现。
3、犯罪故意在犯罪构成中的重要作用以及“犯罪目的实现说”的重新定位。
立法者的任务是参酌实际并结合刑事政策的考虑,确立明确的犯罪构成。“犯罪构成作为一种法律规定与理论命题,是在对各种犯罪事实加以抽象与概括的基础上形成的”。[15]就犯罪既遂而言,就是要确立犯罪既遂需要具备哪些要素。前已论述,犯罪既遂是犯罪构成要件要素的齐备,而在这些要素中,我们应当充分关注行为人主观方面的要素,任何行为、行为的结果都是外化了的行为人意志。而且在犯罪构成中,犯罪故意是统领一切其他要件要素的核心要件;可以这样说,犯罪是“不法的意图”的实现,犯罪构成的主观要件在犯罪构成中有代表犯罪本质的作用。[16]在故意犯罪中,这种“不法的意图”正是犯罪目的,犯罪行为正是在行为人犯罪目的的指引和控制之下而进行的,而犯罪既遂就是行为人犯罪目的的实现。所以,在立法层面上来说,行为既遂就是行为人目的的实现,在立法时,如果撇开刑事政策的考虑,那么犯罪既遂就是犯罪目的的实现。
(二)、刑事政策的考虑及其对“犯罪目的实现说”的补强。
1、刑事政策在立法上的指导作用。
刑法是对犯罪的发动,正是通过对犯罪的打击来证明刑法的正确性和权威性。既然是作为犯罪的抗制措施而存在,那么在实际上就不可能撇开刑事政策的考虑。在广泛的抗制犯罪的国家措施中,只有涉及刑法体系的,才可以称为刑事政策。所以,刑事政策的概念是指“国家运用刑法体系,有效而且合理对抗犯罪的政策。所谓刑法体系,包括刑事实体法、刑事程序法与犯罪矫治法”。[17]刑事政策的研究或实践,必然有价值选择的成分;然而这样的价值选择又必须以刑法的实然规定为基础,刑事政策不能是司法者超越法律的借口,而只能是立法者的立法依据。“没有刑法的刑事政策,必将沦为常识的刑事政策。也就是,任何人都可以信手拈来一则防止犯罪的对策,不管这个对策是不是刑法上已经有充分规定,也不管即兴提出的对策能否融入我们的体系井然的刑法秩序当中”。[18]所以,刑事政策对于刑事立法才具有意义;其在立法上的总体要求就是:合理而有效。
2、刑事政策对于确立犯罪既遂标准的指导意义。
刑事政策对于刑事立法的要求,当然对确立犯罪既遂的标准具有同样的指导作用。第一,确立的犯罪既遂标准必须合理。所谓合理,笔者认为首先是指法律的规定要和事实相符,就是指犯罪既遂应当尽可能地与行为既遂相吻合,而行为既遂就是行为人目的的实现,相应地,在立法上,犯罪既遂就是犯罪人的犯罪目的的实现。第二,作为犯罪的抗制措施,还必须考虑这种抗制的有效性。单纯地依犯罪目的的实现来确定犯罪的既遂,我们会发现对于某些犯罪一旦既遂就没有进行法律抗制(最终表现为刑法抗制)的可能,比如一些严重危害国家安全的犯罪,一旦犯罪既遂,国家的性质都有可能改变,法律的有效性更是岌岌可危。所以,对于这类犯罪就应当将刑法的防卫线提前,相应地也要提前其既遂标准。所以,从合理的角度出发,我们必须以犯罪目的实现说为基础,这也是我们在犯罪既遂问题上的一个基准;但我们又不能仅仅局限于犯罪目的的实现,还必须考虑一个对犯罪抗制的有效性问题,这就是结合刑事政策的考虑,在某些重罪上将既遂的界限提前。这就是笔者所倡导的“犯罪目的实现+刑事政策说”。它既考虑到了大多数情况下犯罪既遂的一个明确标准——犯罪目的的实现,同时又考虑到了在某些严重犯罪的情形下“犯罪目的实现说”的不足,而以“刑事政策说”加以补强,这才是一个综合的标准。
三、“犯罪目的实现+刑事政策说”在司法领域的理论空间——兼论刑法的解释
上文从刑事司法和刑事立法两个不同的角度,提出了犯罪既遂的两个标准。在刑事司法上,笔者主张
“犯罪构成要件要素齐备说”,在刑事立法上,笔者又倡导“犯罪目的实现+刑事政策说”,那么这样两种学说能够有机地统一或者说有效地衔接吗?笔者的回答是肯定的。立法是司法的前提,“刑事法治首先意味着在刑事领域具有一套体现正义的规范体系的存在,这种刑事法规范不仅在于约束公民,更重要的是在于约束国家,从而防止司法权的滥用”[19].刑事法治的要义首先就在于“实质理性的建构”。在犯罪既遂问题上,就是要求立法者为司法者确立明确而合理的裁判标准,这就需要立法者从犯罪事实和刑事政策两个角度来进行综合的考虑,这就是“犯罪目的实现+刑事政策说”得以提出的理论基础。而一旦这样一个明确的标准呈现在司法者的眼前,就要求法律能够得到严格的执行;法律的特点在于规范性,法的这种规范性使实质价值物化为一种制度,从而为社会正义的实现提供更为稳定的制度保障。正如亚里士多德对法治所作的经典论述,法治的第一层含义就是“已成立的法律获得普遍的服从”[20],而对于法治来说,司法者服从法律比普通公民的守法更为重要。这就要求司法者在进行司法活动时不需要也不应当怀疑法律的正确与否,司法者的唯一任务就是严格执行法律,不能以法律不合理为由而超越实定法进行司法活动,否则,就是司法权对立法权的僭越,是对法治原则的破坏。这是赞同“犯罪构成要件要素齐备说”的法理基础。在犯罪既遂标准的问题上,正是立法者依据“犯罪目的实现+刑事政策说”设立了合理而有效的既遂标准,为司法者认定犯罪既遂确定了明确而合理的标准;所以,在司法过程中,司法者的任务就是对法律进行正确的解释,并将其适用于具体的案件;就是依据立法者设立的既遂标准,来认定行为人的犯罪事实是否符合法律所规定的既遂应当具备的所有要素,这就是司法上犯罪既遂的“犯罪构成要件要素说”标准。正是立法与司法之间的关联,使这两种标准有机地统一了起来。
法治刑法要求法律本身应当具有明确性,然而由于法律普遍性、稳定性的要求,立法必须具有一定的抽象性;由于语词的模糊性,必然在理解上会呈现多种不同的解释,所以我们说,对立法者要求的明确性,只能是相对的明确性,是“尽其所能”。而对于司法者而言,则有一个法律的进一步明确化的问题——将抽象的法律适用于具体的案件事实,通过从一般到个别的逻辑演绎,实现一般正义到个别正义的转化。这就要求司法者对法定犯罪构成进行理解或者说是解释法律,从而使个案事实能够被法律所涵摄。尽管在司法解释上有多种不同的解释方法,但是,我们不得不强调立法者的意图。就犯罪既遂而言,我们必须知晓立法者是基于何种考虑来设定这样的标准,这是司法者理解法律、解释法律的出发点和落脚点。对于一般犯罪而言,比如结果犯,立法者设定的既遂标准就是行为人主观的犯罪目的的实现,就是主观的犯罪结果[21]的发生;又如阴谋犯,如果仅从犯罪目的实现说来考虑,只有在阴谋的内容实际发生时才是行为既遂,然而从有效地抗制犯罪这一刑事政策角度出发,必须把刑法的防卫线提前,只要实施了这类严重危害国家安全的阴谋行为就是犯罪既遂。司法者解释法律,不是把自己当作立法者(进行创新式的)思考,而是学会象立法者那样去思考,必须在法律条文的文义范围内来探究立法者的原意。在认定犯罪既遂时就表现为,在法律没有规定不明确或者可能出现不止一种的理解时,就要求司法者首先考虑行为人行为的目的是否实现,这种目的是否符合法定的犯罪构成要件,这种主观目的与客观结果的符合达到了何种程度;对行为人犯罪目的的抗制是否有效,有无将防卫线提前之必要。这就是
“犯罪目的实现+刑事政策说”在司法上的功能,它主要就是对司法者进行司法解释提供一种观念上的指导形象。
「注释」
[1]侯国云:《对传统犯罪既遂定义的异议》,载《法律科学》,1997年第3期。
[2]张明楷:《刑法学(上)》,法律出版社,1997,第270页。
[3]苏惠渔:《刑法学》(修订本),中国政法大学出版社,1999年,第205页。
[4]苏惠渔:《刑法学》(修订本),中国政法大学出版社,1999年,第206页。
[5]苏惠渔:《刑法学》(修订本),中国政法大学出版社,1999年,第206页。
[6]张明楷:《刑法学(上)》,法律出版社,1997,第271页。
[7]苏惠渔:《刑法学》(修订本),中国政法大学出版社,1999年,第206页。
[8][日]福田平、大冢仁:《对谈刑法总论(下)》,有斐阁1987年版,第126页以下。转引自张明楷:《刑法学(上)》,法律出版社,1997,第272页。
[9]张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社,1991,第502页以下。
[10]张明楷:《刑法学(上)》,法律出版社,1997,第272页。
[11]肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社,2000年,第280页。
[12]肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社,2000年,第281页。
[13]张明楷:《刑法学(上)》,法律出版社,1997,第212页。此外,还有第二种意义上的犯罪目的,即目的犯中的目的,但是笔者认为目的犯之目的是“主观的超过要素”,在犯罪构成中并没有与之相对应的客观要素,所以,它不是笔者在此讨论的犯罪目的。关于目的犯之目的,参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社,1999年,第142页以下。
[14]陈兴良:《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社,2002年,第797页。
[15]陈兴良:《犯罪构成的体系性思考》,载《法制与社会发展》,2000年,第3期。
[16]陈兴良:《刑事法评论》(第6卷),中国政法大学出版社,2000年,第360页。
[17]林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》,五南图书出版公司,2001年,第418-419页。
[18]林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》,五南图书出版公司,2001年,第425页。
[19]陈兴良:《刑事法评论》(第6卷),中国政法大学出版社,2000年,第2页。
[20][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆,1965年,第199页。
[21]参见谢彤:《主观犯罪结果刍议》,《人大复印资料?刑事法学》,2001年,第3期。
<palign="right"> 周宜俊