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建设工程合同无效的认定处理和责任承担.docx

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建设工程合同无效的认定办理和责任担当
作者:覃向都
时间:2014-03-27
阅读量5116
建设工程合同是指由承包人进行工程施工建设,
发包人支付价款的合同。
在我国,大量的建
设工程的投资主体是国家或国有资本,
而且建设工程项目一经投入使用,
平时会对公共利益
产生重要影响。建设工程合同若被认定为无效,
不但会给合同两方带来较大的经济损失,

且会对公共利益产生不利的影响,所以国家对建设工程合同推行了较为严格的法律规制。
一、无效建设工程合同的认定
实践中,致使建设工程合同无效的原因主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反罪
律、行政法规的逼迫性规定两方面,
依照建设工程合同自己的特点和在实践中的应用,
无效
的建设工程合同主要有以下几种:
1、未获取资质、超越资质等级也许借用他人资质签订的建筑工程施工合同
我国《建筑法》第
13条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业
获取相应等级的资质
证书后,并在执业资格证书赞成的范围内从事建筑活动。
”该法条明确禁止没有资质或低于
最先级别资质要求订立建设工程合同。
另据最高院《关于审理建设工程合同瓜葛案件适用法
律问题的讲解》(简称讲解)第一条第
1、2款“承包人未获取建筑施工企业资质或超越资质等
级的,没有资质的实质施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,应认定无效
”。可见,建
设工程合同的标的是建设工程项目,
工程的质量直接关系到国计民生,
所以国家对承包人的
主体资格进行了严格的限制。只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施
工合同,个人也许不具备相应资质的法人签订的建设工程合同均因主体不合格而无效。
2、未依法进行招招标所订立的建设工程合同
《招标招标法》第
3条规定“在中华人民共和国境内进行以下工程建设项目包括项目的
勘探、设计、施工、监理以及工程建设相关的重要设施、资料等的采买,必定进行招标。

最高院《讲解》第一条第
3款规定“建设工程必定进行招标而未招标或中标无效的,认定合
同无效”。其他,原建设部《工程建设施工招标招标管理方法》、《建筑市场管理规定》均
作了相应规定。招标、招标方式是订立建设工程合同的基本方式,招标招标活动应该公开、
公正、公正地进行。违反以上规定所进行的招标招标是无效的,在实践中,
详尽表现为以下
几种状况:第一、应该招标的工程而未招标的
;第二、当事人泄露标底的
;第三、招标人串连
***、哄抬标价,致使定标困难或无法定标的
;第四、招标人与个别招标人恶意串连,内定
招标人等。这些致使建设工程合同无效的事由均能够定性为欺诈,
恶意串连,以合法形式掩
盖非法目的,违反罪律、行政法规的逼迫性规定的行为,
以此种形式签订的建设工程合同均
属于无效合同。
3、违反国家计划的建设工程合同
我国《合同法》第273条规定“国家重点建设工程合同,应该依照国家规定的程序和国
家赞成的投资计划、可行性研究报告等文件订立”《工程建设项目报建管理方法》
第9条规定“凡未报建的工程建设项目,不得办理招标招标手续和发放施工赞成证,设计、
施工单位不得承接该工程的设计和施工任务”。建设工程的投资、工程进度、工程质量和综
合效益均关系到国家和广大人民的长远利益和亲自利益,国家对其进行经济的、行政的计划
干预十分必要。所以,凡是没有列入国家和地方政府基本建设计划的,或应依法报批而未赞成的建设工程,由于工程项目的建设自己不合法,即合同标的物不合法,当事人签订的合同亦因没有法律依照而归于无效。
4、违纪分包、转包的建设工程合同
《合同法》第272条规定“发包人不得将应该由一个承包人达成的建设工程肢解成若干
部分给几个承包人。”“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人,或将其承包的全
部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资
'.
.
质条件的单位。建设工程主体结构施工必定由承包人自行达成。”我国《建筑法》第24条也
规定了禁止将建筑工程肢解发包,禁止违纪分包、转包的建设工程。为了保证工程质量,国
家对建设工程承包人资质有严格的规定,能够依法签订建设工程合同的承包方应该是施工技
术过硬、商业信誉较高、履约能力较强的企业法人,随意分包和转包会增加建设工程合同的
履约风险,所以,国家规定违反以上禁止分包、转包规定所订立的建设施工合同是无效合同。
5、未获取规划赞成证而签订的建设工程合同
《城市规划法》第31条规定“建设单位或个人在获取用地规划赞成证后,方可向县级以
上地方人民政府土地管理部门申请用地”。第39条规定“在城市规划区内,未获取建设用地
规划赞成证而获取建设用地赞成文件、占用土地的,赞成文件无效,占用的土地由县级以上
人民政府责令退回。”据此可知,获取建设用地规划赞成证是申请建设用地的法定条件,任
何单位和个人未获取规划赞成证而进行建设都属非法建设,此种状况下的建设工程合同也当
然无效。
6、未以书面形式订立的建设工程合同
书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件)等
能够有形地表现所载内容的形式。《合同法》第270条规定“建设工程合同应该采用书面形
式”。《建筑法》第15条规定“建设工程的发包单位与承包单位应该订立书面合同,明确两方的权益义务”。以上条款采用了“应该”或“必定”的表述,说明建设工程合同为法定要式合同,当事人不能够以随意的方式改变合同形式,如不采用书面形式,建设工程合同不能够见效,若在履行过程中产生瓜葛,也无法获取法律的有效保护。
二、建设工程合同无效的法律责任
建设工程合同原来是承揽合同中的一种,但与一般的合同立法多随意性规范不同样,关于
建设工程合同的立法中逼迫性规范占了相当的比率,关于订立了无效的建设工程合同的法定责任也规定的较为严格。
1、建设工程合同无效的民事责任
依照我国《合同法》规定,合同被确认无效后,将意味着合同自始没有法律拘束力,合
同关系不复存在,当事人不再享有和担当原无效合同规定的权益和义务,不能够产生当事人所
预期的法律结果。建设工程合同无效的法律结果也不例外,但由于其标的的特别性,其无效的办理与一般无效合同有着很大的差别,当事人担当缔约过错责任也较一般无效合同情况复杂。
(一)建设工程合同订立后还没有履行前被确认无效的民事责任
还没有履行前被确认无效的建设工程合同,两方当事人均不得再连续履行。这时,合同无
效的办理只依照缔约过错来担当责任,由有过错的一方补偿另一方因合同无效而造成的损失;
两方均有过错的,依照过错大小担当相应的责任。其他,损害事实的举证责任在受损害一方,
若是受损害一方对其损失不能够经过举证加以明确,其要求过错方担当补偿责任的央求法院不
能支持。而有过错一方除了担当自己的损失外,还要担当因缔约过错给无过错方造成的实质
损失。
(二)建设工程合同已开始履行但还没有履行达成被确认无效的民事责任
关于建设工程合同还没有履行达成就被确认无效的状况,笔者认为,不能够按一般无效合同
的办理原则进行恢复原状或两方返还,应划分不同样状况来办理。第一种状况,已达成部分工
程质量低质,无法拯救或所建工程在特定地域内对其他工程组成威胁的,应依照一般无效合
同的办理原则,已经达成的部分工程应拆掉,建设方支付的工程款应返还。第二种状况,工程质量完好合格,也未违反国家和地方政府的计划,则已达成的建设工程归建设方全部,承
包方所付出的劳动由建设方折价补偿给施工方,折价时应该依照合同约定的工程价款比率折
价。最高院《讲解》第十条第1款规定:“建设工程合同清除后,已经达成的建设工程质量
'.
.
合格的,发包人应该依照约定支付相应的工程价款
”,该讲解的规定正是为了防范教条,减
少不用要的损失和浪费。
第三种状况是补偿损失,
若是因建设方过错致使合同无效的,
建设
方对己方的损失自行担当,
同时应该补偿承包方施工过程中支付的人工费、
资料费等实质支
出花销;若是是承包方存在过错的,承包方对己方的损失自行担当,同时要补偿建设方资料
费等实质支出的花销。两方都有过错的,按过错大小担当相应补偿责任。
(三)建设工程合同已履行达成后被确认无效的民事责任
此类状况依照最高院
《讲解》第2条和第3条的规定办理。第一,建设工程合同已经履
行达成后,建设工程经竣工查收合格的,
建设方应该参照合同约定支付承包方工程价款。

仍应追究两方其他相应的法律责任。
第二,建设工程合同已经履行达成后,
建设工程经竣工
查收不合格的,要分两种状况恩赐不同样办理:
一是维修后建设工程经竣工查收合格的,
建设
方仍应参照合同约定支付承包方工程款,
但承包方应担当相应的维修义务,
或自己维修,或
负担建设方维修费。二是维修后建设工程经竣工查收不合格的,
建设方不支付施工方工程款,
对此损失由承包方自行担当。同时依照两方的过错及过错大小对其他损失担当相应的补偿责
任。这里的其他损失包括签订、
履行合同和合同被确认无效后的后续花销,
如拆掉质量不合
格的建筑物的花销、工程延期花销、资料费等。
(四)两方共同故意损坏他人利益的民事责任
若是建设方和承包人在订立合同时,明知他们的行为会损害国家、集体或第三人利益,
而故意订立该合同的,依照《合同法》第
59
条的规定,建筑工程施工合同被确认无效后,
当该合同属于损害国家利益时,
所获取的利益应由国家收缴,
当损害集体也许第三人利益时,
所获取的利益应返还集体和个人。
自然,收缴的财产应限制在因该合同所盈利益范围内,

能扩大到其他财产。
2、建设工程合同无效的行政责任
建设工程合同被确认无效后,
除了担当民事法律责任外,
还要担当相应的行政责任。

据我国相关法律,建设工程合同无效的行政责任主要有:
(一)责令改正。如未依照国家规定
将竣工查收报告、相关认可文件也许同意使用文件报送备案的,
责令改正;(二)责令休业整顿。
如承包方在施工中偷工减料,使用不合格的资料、建筑构配件和设施,
造成建设工程质量不
吻合规定的质量标准,情节严重的,责令休业整顿。
(三)降低资质等级。如承包方将承包的
工程转包或非法分包的,能够责令休业整顿,降低资质等级。
(四)取消资质证书。如以欺诈
手段获取资质证书承揽工程的,取消资质证书。
(五)罚款。罚款是最常用的行政处罚措施。
如查收不合格,擅自交付使用的,处工程合同价款
2%以上4%以下的罚款。当事人订立无效
建设工程合同的目的,可是就是追求经济上的利益,
经过罚款这种行政处罚,
使其丧失获取
利益的可能性,从而截止当事人签订无效建设工程合同追求额外利益的企图。
3、建设工程合同无效的刑事责任
诚然,在我国现有的《刑法》中并没有针对建设合同无效的刑事责任的相关罪名,
但是
违纪的建设工程合同的签订行为经常拥有必然的社会危害性,
所以拥有了刑法上的应受处罚
性,能够以《刑法》中的相关罪名来定罪量刑。
比方合同签订过程中的诈骗行为能够以合同
诈骗罪来定罪量刑;关于建设工程招标中的违纪行为,能够以串连招标罪来定罪量刑
;国有公
司、企业、事业单位在签订、履行建设工程合同过程中若是玩忽职责,
而相关主管机关的工
作人员在审批过程中玩忽职责、严重不负责任,致使合同无效,国家利益受到重要损失的,
则国有企业、企业、事业单位的主管人员与主管机关的工作人员应以签订、
履行合同渎职被
骗罪来追究合同无效的刑事责任。
建设工程合同的签订和履行关乎民众生命和财产安全,
国家对其从法律进步行了一系列
的逼迫性的规制,希望能够减少因合同无效所致使的损失。
在实践中,我们应该依照国家的
相关规定规范操作,不但要严把工程质量关,
更要从源泉上依法签订建设工程合同,
将法律
'.
.
风险和经济风险都控制在合理的范围内,
优化配置社会资源,防范因建设工程合同无效所应
担当的法律责任和经济责任。
延伸阅读:
肢解发包应认定为发包合同无效
建设工程合同如何审查?
三、无效建筑工程承包合同的办理
对无效建筑工程承包合同办理的总原则是:还没有履行的判决不再履行
;正在履行的,应
马上停止履行,并视详尽状况按过错程度办理
;合同已经实质履行达成的,应该依照无效合
同当事人的过错责任程度和工程造价组成状况进行办理。
有过错的一方应该依照工程的实质
造价返还无过错的承包方应得的工程款,
并补偿所以而发生的损失。
承发包两方互有过错的,
按过错程度确定补偿数额。一方或两方故意违纪损害社会公共利益的,
应该对其非法所得予
以收缴上交国库。应该注意的是依照以上方法办理无效建筑工程承包瓜葛过程中,
在某些情
况下会发生补偿损失与追缴非法所得交织重叠的现象。
要正确理解和掌握法律法规的立法原
意,使故意的一方既要补偿无过错一方的实质损失,又要追缴非法利益,表现民事制裁性。
无效建筑工程承包合同其实不是不受法律保护,仅是当事人两方不能够依照合同产生预期的结果。
造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重弊端、合同内容违纪等。
(一)无效建筑工程承包合同的过错责任担当
合同无效后,应该依照当事人的过错大小,
合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合
理注意义务的各方均有过错。
如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的,
发包方担当主
要过错责任,承包方担当次要过错责任
;无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合
同无效的,承包人担当主要责任
;发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划赞成手续
的,发包人担当主要责任,承包人负次要责任。施工合同被确认无效后,原则上不应依照合
同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动,
投入了资本,发生了建筑工程的直接花销,在
施工过程中,上述财产可是从一种形态转变成另一种形态,
其价值并未改变,并已全部转移
到新的建筑工程之中,所以,施工方理应获取合理补偿,
即上述建筑工程的直接花销应由建
设方给付。关于建筑工程的间接花销,如劳保基金、税金、施工管理费等,其价值其实不直接
转移到建设工程中,如确已发生,可作为施工方的损失,
依照两方过错合理分担。
关于施工
方的利润,原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上,还应划分以下状况分别办理:
1、关于建设方不拥有建设工程立项、规划和施工赞成手续,也许施工方不具备承揽工
程相应资质的工程价款结算。
依照现行法律规定,立项、规划和施工赞成手续既是建筑工程
施工的法定前提条件,也是判断建筑工程可否合法的标准
;施工企业具备相应的资质是承揽
工程和签订承包合同的法定条件。
所以,关于诉讼前建设方未获取上述手续,
也许施工方未
获取相应资质的,由于承包合同违纪性的瑕疵不能够填充,应确认为无效。
其中,关于建设方不具备建设条件,
而施工方具备承揽工程相应资质的,
实践中经常建
设方隐瞒违纪事实,没有履行见告及依诚实信誉原则所尽的义务,
系先合同义务的违反。因
此,建设方对合同无效担当主要过错责任。此状况下,从公正角度考虑,施工方获取与订立
合同时所预期的工程价款较为公正、
合理,即其应获取工程的直接花销、间接花销和利润等。
若是两方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定,
且不违反罪律规定的,应该按
合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违纪建设的事实未尽到必要的审查义务,
对导
致合同无效,其主观上亦存在必然过程,
所以,关于合同约定的违约金等损失,依照过错相
抵原则,施工方不应获取全额支持。
同理,关于建设方具备相应的建设条件,
而施工方不具备承揽工程相应资质的,
施工方
对合同无效在主观上应负主要过错。
所以,合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依照,
其工程价款应该依照建设行政管理部门拟定的定额标准据实结算。
其中,属于低资质施工企
'.
.
业承揽高资质要求工程的,按施工企业的实质资质等级采用上述方法结算工程价款
;施工方
无施薪水质的,只能给付其垫付的资本和构件费、
机械设施使用费、人工费和其他建筑工程
的直接花销。此类案件,由于合同约定的工程价款与实质给付价款的差价部分由建设方获取
无法律依照,审问实践中可依照《民法公则》第一百三十四以
“非法活动的财物和非法所得”
予以收缴。
2、关于不具备施薪水质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质,也许以
联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质,致使合同无效的工程价款结算。
此状况,其工程价款的确定能够对照前述无效合同的原则办理。
需要重申的是,此类瓜葛从
性质上讲为合同瓜葛,合同两方系权益义务的主体,
所以,原则上应由合同施工方作为权益
主体主张权益,工程价款应给付合同施工方,
建设方对实质施工人不负有直接给付工程款的
义务。如实质施工方作为权益主体提起诉讼的,经审理查实,
应驳回其起诉,见告其由合同
施工方主张权益或向合同施工方主张权益。
假如实质施工方与建设方在履行施工合同中已形
成事实上的权益义务关系,合同施工方不主张权益或因破产、
被取消营业执照等原因不能够主
张权益时,实质施工方能够作为权益主体提起诉讼。
合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的,
还应追加其为诉讼当事人。
3、关于合同施工方违纪将承揽的工程转包、分包致使合同无效的工程价款结算。此类
瓜葛由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同,应该坚持依合同主张权益的原则,而且不追加无合同关系的建设方、实质施工方为诉讼当事人。
(二)建筑工程承包合同无效后工程质量问题的办理
应该注意的是补偿数额与损失数额不是同一看法。损失数额与应该补偿的数额分别确定
今后,一般能够采用抵扣工程款的方法办理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。
(三)关于“半截子”工程(也即“烂尾工程”)的办理问题。
对“半截子”工程可否结算已竣工的工程款?若是合同有效,对付工程量进行结算。如由
承包人的原因造成工程烂尾,发包人可追究其违约责任,对承包人已投入的施工花销据实结
算;有效合同主若是计算已竣工的部分工程占全部工程量的比率,以此确定工程款的数额。
如合同无效,应按无效合同的办理原则核算承包人的直接花销,约定不明确的,依照国家有
关部门宣告的当年度定额取费标准计算。
对“半截子”工程在详尽办理中应灵便,一般不能够判决承包人连续履行合同,可先行裁定
另由其他承包人达成未竣工程。
四、建筑承包合同瓜葛案件实体审理中的几个问题
(一)关于建筑工程的委托判断问题
1、审问实践中应该掌握的三个原则:
(1)发包方和承包方协商办理工程结算,签订工程结算书的,在审理中原则上以两方签
定的工程结算书作为定案的依照,当事人一方对该工程结算书有异议而央求人民法院委托鉴
定的,原则上不予委托判断。在发生工程款争议的状况下,若是两方当事人起初未就工程的
数额达成协议,而事后也未就邀请判断人就工程款进行判断问题达成合意,应由两方邀请的
专家证人就工程款问题供应证明。
(2)一审法院在一审时期委托相关单位对建筑工程进行判断并依法做出裁判的,二审期
间当事人对一审法院委托的判断部门作出的判断结论有异议申请重新判断的,原则上不予委
托判断,但依照最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼凭据的若干规定》(自2002年
4月1日起推行)第27条的规定,当事人对人民法院委托的判断部门作出的判断结论有异议
申请重新判断,提出凭据证明存在以下状况之一的,二审法院应予同意:
①判断机构也许判断人员不具备相关的判断资格的;
②判断程序严重违纪的;
'.
.
③判断结论明显依照不足的;
④经过质证认定不能够作为凭据使用的其他状况。
对出弊端的判断结论,能够经过补充判断、重新质证也许补充质证等方法解决的,不予
重新判断。
依照2001年11月16日宣告并推行的《人民法院司法判断工作暂行规定》第四条的规
定,凡需要进行司法判断的案件,应该由人民法院司法判断机构判断,也许由人民法院司法
判断机构一致对外委托判断。第十四条规定:“有以下状况之一需要重新判断的,人民法院
应该委托上级法院的司法判断机构做重新判断:(1)判断人不具备相关判断资格的;(2)判断程
序不吻合法律规定的;(3)判断结论与其他凭据有矛盾的;(4)判断资料有虚假,也许原判断方法
出弊端的;(5)判断人应该回避没有回避,而对其判断结论有持不同样建议的;(6)同一案件拥有多
个不同样判断结论的;(7)有凭据证明存在影响判断人正确判断因素的。”
(3)质量判断原则上以质量督查检验站出具的质量评定书为依照。
2、工程质量和工程造价判断部门的确定。
①工程质量判断部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量督查检验
站。
②工程造价判断部门。各地城乡建设管理部门对涉案的相关工程规划、设计、建设、
安装、造价等方面的问题进行判断。
③审计机关的审计建议不能够作为确定工程款的直接依照,除非建设工程承包合同两方
有此明确约定。依照我国《审计法》第二条,审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机
构和企业事业组织的财务出入也许财务出入的真实、合法和效益依法有权进行审计督查。该
法第二十条规定:“审计机构对国有企业的财产、负债、损益,进行审计督查。”审计督查主
若是对国有财产可否造成了损失,国家机关和国有企事业单位可否违反了财经纪律等问题
进行督查。关于违反财政出入规定的行为,审计机关有权予以处罚、制止、责令改正,若是发现交易两方恶意串连损害国家利益的,审计机关也有权予以处罚。
审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定,该认定的事实也能够作为确定合
同无效的因素加以考虑。审计督查在性质上可是一种行政督查,作为行政机关的审计机关一
般不能够对工程款的计算、确定做出决定。由于相关工程款问题涉及到当事人两方的合意,应
当由当事人依照协议来解决。即使在工程款发生争议后,需对工程款进行判断的,也应由专
门判断机构以及建设行政管理部门来确定,而不能够由审计机关来解决工程款问题,否则,与
审计机关的职责明显不符。自然,审计建议能够作为一种凭据使用,成为法院定案的参照,
但不能够将建议作为定案的主要依照。
3、对委托判断部门的资格审查。
(1)审查有无法定判断资格;
(2)审查查发执照的营业范围;
(3)审查判断资质、技术力量、信誉等;
(4)审查与案件当事人有无利害关系。
4、对委托判断结论的效力认定。
(1)委托判断结论的性质。判断结论,亦称专家建议或判断人建议(差别于一般证人的证
言),是指判断人运用自己的特地技术知识、技术、工艺以及各种科学仪器、设施等,依照
当事人的委托、两方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些特地性问题进
行解析、鉴别后所提出的结论性建议。判断结论是诉讼中的一种重要凭据。
(2)效力认定。判断结论经过质证后,确定其证明力和证明力的大小,平时要从以下几
个方面进行审查判断:①判断人可否具备判断能力;②判断人使用的判断手段可否科学;③
判断人同案件当事人或案件办理结果可否有利害关系;④判断人使用判断资料可否充分可
'.
.
靠;⑤要将判断结论同案内其他凭据联系起来进行审查判断,看判断结论同其他凭据可否拥有一致性,如不一致,就要认真查证,不能够采用简单必然或否定的态度。人民法院委托判断
部门作出的判断结论,当事人没有足以反驳的相反凭据和原因(指判断结论与其他凭据证明
的事实相矛盾)的,能够认定其证明力。
(二)关于违约金的计算问题
违约金有法定违约金与约定违约金之分,《合同法》第一百一十四条规定的是约定违约
金,约定违约金拥有以下特点:
(1)违约金的数额是两方起初确定的;
(2)违约金是—种违约后的拯救措施;
(3)违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之,只要当事人无特别约定,支
付违约金的行为不能够取代履行合同,当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务
(《合同法》第第一百一十四条第三款)。
1、违约金适用的一般原则性规定。
(1)合同对违约金有详尽约定的按约定,对违约金无约定或约定不明确的,按没有约定
办理。(2)违约金的计算依照是合同总价。(3)约定违约金数额一般以不高出合同未履行部分的价金总数为限。
2、逾期付款违约金的计算,应注意不同样时期的计算参照依照。
自1996年以来,中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准,即依次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。若是不考虑罚息发生的时期,一律按日万
分之五或日万分之四等计算,
是不吻合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。
最高
人民法院民二庭经研究认为,
罚息计算方法的正确表述方式为:
逾期罚息自某某之日起至付
清之日止,按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。
依照1999年2月16日推行
的最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应该依照何种标准计算问题的批复》
和2000年11月21日起推行的最高人民法院法释〔
2000〕34
号《关于改正〈最高人民法院
关于逾期付款违约金应该依照何种标准计算问题的批复〉
的批复》的规定,关于合同当事人
没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院能够参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期
贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。
中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的
标准时,人民法院能够相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。
3、建筑承包合同当事人明确约定适用地方规章规定的,人民法院能够参照履行。
最高人民法院于1993年4月7日以法经(1993)56号《关于办理建筑工程承包合同瓜葛案件
可否参照省政府办公厅转发的
〈关于建设工程推行提前竣工奖的暂行规定〉
的函复》答复如
下:《建筑安装工程承包合同条例》
第十三条第一款诚然规定了逾期交付工程应担当违约责
任,但没有规定详尽标准,而是赞成当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于
建设工程推行提前竣工奖的暂行规定》
[该规定第五条第二款规定:
“工程提前(或拖期)一天
竣工奖(罚)金额按工程估量造价的万分之二至万分之四计取
奖罚数额的比率要同等,但总
额不得高出工程估量造价的百分之三。
”]对工程逾期应担当的责任作了详尽规定。该规定属
于地方政府规章,与《建筑安装工程承包合同条例》
其实不抗争,所以,两方都是本省的单位,
能够参照履行。
4、对约定违约金和罚款的,或只约定罚款的,只要其金额不高出未履行部分总数的,
可将罚款视为违约金办理。
(三)关于损害补偿金的适用问题
1、损害补偿金的种类
损害补偿金可作多种分类:
(1)补偿性损害补偿金与处罚性损害补偿金。
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民事责任以补偿性为首要目的,故合同法的损害补偿金也是以补偿性为主,而以处罚性为例外。《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害补偿金,第二款规定的惩
罚性损害补偿金也即《花销者权益保护法》第四十九条的规定,是我国法上唯一的处罚性损害补偿金。
(2)法定损害补偿金与约定损害补偿金。
合同当事人能够对一方违约行为致对方损害的补偿额作出起初约定,其约定的损害补偿
金即为约定损害补偿金;约定损害补偿金在性质上特别近似于违约金,二者在功能上也有重
复之嫌,故合同法主要规范法定损害补偿金,《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是
法定损害补偿金。
2、损害补偿金范围的确定。
《合同法》第一百一十三条第一款规定了法定损害补偿金的范围,即:“当事人一方不履行
合同义务也许履行合同义务不吻合约定,给对方造成损失的,损失补偿额应该相当于因违约
所造成的损失,包括合同履行后能够获取的利益,但不得高出违反合同一方订立合同时预示
到也许应该预示到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害补偿金包括积极损失与
可得利益损失(合同履行后可得利益),其中可得利益损失金额又碰到两个限制:(1)可预示
规则限制;(2)减少损失规则限制(《合同法》第一百一十九条规定:“当事人一方违约后,对
方应该采用合适措施防范损失的扩大;没有采用合适措施致使损失扩大的,不得就扩大的损
失要求补偿。当事人因防范损失扩大而支出的合理花销,由违约方担当。”)
3、损害补偿金的详尽适用。
(1)单独适用,补偿损失。一般来