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预防法律风险保障中小企业发展
江西配德律师事务所
【摘要】企业在经营发展过程中面临着来自各方面的多种多样的风险,其中法律风险是多年来最容易被忽视的一种。很多企业认为在法律风险防范上的支出是可有可无的,属于可“节流”的部分。实际上,无数悲壮惨痛的事实证明,法律风险一旦发生,往往会给企业带来相当严重的后果,甚至灭顶之灾。特别是中小企业,与大企业相比,经济实力薄弱,内部管理不健全,抵御法律风险的意识和能力均有明显差距,往往一次失误就会给企业带来颠覆性的灾难。本文试从中小企业发展过程的风险、风险成因及风险防范来阐述,以期对中小企业发展提供法律帮助,为鄱阳湖生态经济区的发展添砖加瓦。
关键词:中小企业法律风险原因防范措施
一、中小企业的界定
中小企业是一个相对的概念,在不同的国家,不同的时期,对中小企业都有不同的解释和规定。美国在其《中小企业资助法》中对小企业的界定是这样的:“它为私人所拥有,进行独立经营,在所经营的行业中,不具有支配性。在作出详细规定时,除了上述标准外,小企业管理局还可以采用雇员数量和营业额等其他标准。”其中在采用雇员数量作为界定标准时,应视不同的工业部门而有所变化,以反映出这些工业部门的不同特点。
日本对中小企业的界定体现在它的《中小企业基本法》中,该法规定,中小企业的范围大体包括:(1)以经营工业、矿业、运输业及其他行业为主,其资本额或出资总额在1亿日元以下的公司或经常使用职工人数在300人以下的公司及个人;(2)以经营零售业或服务行业为主,其资本额或出资总额在1000万日元以下的公司或经常使用职工人数在50人以下的公司及个人。或以经营批发业为主,其资本额或出资总额在3000万日元以下的公司或经常使用职工人数在100人以下的公司及个人。
从各国界定中小企业的标准看,界定中小企业均考虑到了三个方面的因素:(1)从业人数;(2)资本额或出资总额);(3)一定时期内的营业额。
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我国中小企业的划分一直没有统一标准。现在执行的是1988年由国家经贸委等六部委联合制定的《大中小型企业的划分标准》。该标准1999年6月进行了修订,修订后的标准不分行业,主要以生产能力、生产设备数量、固定资产原值数量为参照,将企业划分为特大、大、中、小四级。随着市场经济的发展,此标准已不能体现科学性和实用性。
《中小企业促进法》改变了传统做法,规定新的划分标准应“根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标,结合行业特点制定”;明确了中小企业的范围应以企业要素投入数量为标准,这一做法与国际通行标准是完全一致的。笔者认为,中小企业就是指在资产总额、从业人员、销售额等方面相对较低的独立经营、形式多样、规模较小、在我国市场经济中发挥重要作用的经济单位。
二、中小企业的法律风险与障碍
(一)企业设立中的法律风险
企业设立是所有创业者都要经历的第一步,是企业发展的起点和根基,其重要性不言而喻。然企业在设立过程中存在重***律风险,主要表现为:一是出资不到位,投资者不向企业投入正常生产经营所必需的流动资金,出资虚假出资、抽逃注册资金和不适当履行出资等情况,导致企业运行启动上存在风险;二是出资人不明,这种情况往往发生于家族企业,公司财产与家庭财产混同,公司在法律上丧失独立人格,股东承担连带责任风险;三是虚假登记,如企业登记的经营者与实际经营者不一致,登记的企业类型与实际经营的性质不一致,这就容易发生出资人承担连带责任风险。
(二)企业管理中的法律风险
公司管理包括很多方面,最为重要的无疑是公司治理的组织结构问题,如股东会、董事会、监事会和公司管理层的构建方式,权力的配置以及行驶方式和程序的规范。公司管理中的法律风险主要有股东会、董事会、监事会、高管人员治理过程中的法律风险等。很多家族式企业,给企业带来无穷的隐患,导致企业内部矛盾层出不穷。
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(三)合同管理的法律风险
合同风险是企业经营过程中的主要风险之一。合同法律风险指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。据笔者了解,大部分企业对合同的签订、审核、履约等环节缺乏严格的管理程序。有的企业为了提高效率,调动业务人员积极性,把业务合同章交给业务人员随身携带,签了合同也不审查,对合同文本也无备案管理制度。一些企业对合同履约过程缺乏严格控制和有效防范。
(四)知识产权法律风险
知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果,是一种非物质形态的特殊财产,相关法律给予了特别规定。目前,多数中小企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护。从法律风险的解决成本看,避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。虽然每个企业的战略不同,但核心生产力几乎都和知识产权密不可分,如:有关公司发展的战略、客户资料、核心生产技术、品牌战略、网站宣传等等。有的企业对商标有偿使用者缺乏有效监督,从而出了问题后殃及了商标所有者声誉。有的企业对技术秘密保护不力,使企业多年研制的科技成果化为乌有。这类风险往往由于企业专利意识不强或担心申报专利容易泄密,因此没有及时申报专利。
(五)提供担保的法律风险
一些中小企业只是顾及面子,未考虑担保对象的资信情况和还债能力就轻率地为其担保。这种盲目担保的行为,由于担保对象无力偿还到期债务,致使担保企业不得不承担连带责任,使好端端一个企业陷入困境。
(六)人力资源管理法律风险
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在企业人力资源管理过程各个环节中,从招聘开始,面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中,都有相关的劳动法律法规的约束,企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷,都有可能给企业造成不良影响。
(七)其它法律风险
企业在生产经营过程中,除了上述风险,还会因为自身的不规范行为及外界的行为,可能受到工商、税务、环保等行政管制风险,各种侵权纠纷等法律风险。
三、中小企业风险的成因
中小企业,与大企业相比,经济实力薄弱,内部管理不健全,管理者素质相对较低,面临的风险有其自身的特殊性。根据引发法律风险的因素来源不同,中小企业法律风险可分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。
首先,从企业的外部情况来看。当前,我国社会主义市场经济体制的逐步完善,企业面临的市场竞争环境变得更为复杂,市场竞争规则越来越规范和透明。作为市场经济主体的企业依法经营管理、依法开展各种经济活动是市场经济条件下对企业提出的根本要求,只有严格按照市场经济的规则和要求办事,才能符合整个社会经济的发展形势,只有按照法律规定或合同约定有效充分地行使权利,才能最大程度地实现自身利益,不被市场淘汰。中小企业在追求自身发展壮大和经营业务拓展的进程中,企业的各种行为如改制、并购、对外投资、签订合同和产销行为等都存在不同程度的法律风险,而中小企业因为自身条件的限制,抗风险能力较弱,防范法律风险不可避免地成为企业必须重点考虑的课题,不断提高自身的法律风险防范能力也理应成为企业的自觉追求。
其次,从企业内部情况来看。中小企业作为法律主体,经营管理中的一切事务和法律责任都必须相应承担,但是中小企业从决策、项目承揽、业务设计到计划、财务、人事、合同等,基本上都缺少严谨的制度,必然需要一个积累、完善和不断进步的过程。在此进程中,企业的实力还不强,抗风险能力也还很弱,任何闪失都可能导致经营成本异常增加、资金难以回收或者失去商机或商业优势,甚至会给企业的生存发展带来灾难性后果。因此,只有尽快提高企业防范法律风险的意识和能力,将一切经营风险主动控制在事前状态,才能保证企业的健康有序发展。
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四、中小企业法律风险的防范
中小企业已经成为影响我省经济发展和社会稳定的关键因素之一,加强这类企业的法律风险防范,对稳定我省经济发展,特别是促进鄱阳湖生态经济区的发展是非常必要的。
(一)建立系统、完整的中小企业法律风险防范机制
中小企业应当根据自身特点制定企业规章制度,对劳动合同管理、工资管理、社会保险、劳动纪律、操作规程、奖惩办法等做出规定,尽量把法律风险化解在规范的常规管理之中。其中首要的工作是要提高企业经营管理人员的法律风险防范意识,把防范法律风险贯彻到企业的经营管理全过程中。
其次是要建立一套适合中小企业的法律风险评估预警机制,定期对可能出现的法律风险进行调查,对可能遭遇的法律风险做一分门别类的整理归纳,然后由律师协会组织律师团对相似法律风险进行集中评估,按风险的种类和大小将其分为不同级别,并提出相对成熟的防范模式。再次是要定期对生产经营的一线员工普及法律知识,培养全体员工依法办事的思维方式,在每个风险控制点各司其职,构建稳固的法律风险防范根基。
(二)加快推行中小企业法律顾问制度
中小企业加强法律风险防范工作不但具有必要性,而且也是一项低投入、高产出,创造效益最经济的途径。企业法律顾问制度是使法律风险管理的重点从事后处理法律纠纷向事前防范转移的有效制度,它通过建立企业法律风险防范机制,为企业的良性运转和健康发展奠定良好的法律基础。中小企业聘请法律顾问一方面有针对性地选择企业适用的法律法规,分类、分层开展法制教育活动,提高企业员工特别是企业领导人员和经营管理骨干的法律素质和法制意识,另一方面开展企业法律事务工作者、合同管理人员等人才培训工作,提高企业依法经营的能力。
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同时还可以对企业的项目进行跟踪服务。
(三)加强企业合同管理,防范合同陷阱和风险
法律风险防范涉及到企业经营管理、战略发展的各个方面,其中合同是企业经营行为中最基本的法律文本,加强合同管理是防范企业法律风险的基础性工作。在订立合同过程中应该请律师对合同进行审查,合同订立后应考核其合理性、合法性、履约率及合同台账、合同档案的建立情况。合同履行中应随时抽查,避免秋后算账,发现问题及早解决。
(四)正确适用合同担保制度,预防、规避合同项目风险
合同担保制度对保障交易安全以及维护合同权益具有重要意义。中小企业在经济担保活动中,要严格遵守合同法、担保法的规定,设定担保的内容、程序要符合规范,真正用好合同担保制度,降低合同风险。一方面,中小企业要求其他企业提供担保,应审查对方的担保资格以及用来担保的财产权利状况,并在合同中明确担保责任条款,一旦交易对方违约,可依法追究担保责任,实现担保合同权利。另一方面,中小企业如果是做担保人或为其他企业提供担保,要依法审慎设定,必要时可要求被担保人提供反担保,以减小合同担保风险,保障经营安全。另外,要用好自己的合同权利,如先诉抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、追诉权、诉讼权等,维护己方利益,实现合同目的。
(五)建立其它法律事务管理制度
中小企业应该在法律顾问的帮助下,建立健全知识产权管理、索赔诉讼事项管理、劳动关系法律事务管理、环保、人身健康和安全法律事务的管理等各方面的制度,理顺流程,防范企业系统风险。在生产经营过程中,也要及时发现和掌握可能存在的工商、税务、安全以及各类监管等执法风险;同时,工商年检、各类资质办理、分公司子公司注册注销等事务中,应当聘请法律顾问进行必要的指导与协调。
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五、结束语
中小企业的发展存在方方面面的风险,其中,法律风险的防范是最为重要的。面对法律风险,作为专业人员的律师,有责任有义务为中小企业风险防范提出法律意见,为其发展保驾护航,为鄱阳湖生态经济区发展作出应有的贡献。
参考文献:
【1】《美国小企业法》,北京***出版社,1987年,P2
【2】《日本中小企业法规选编》,作者:张克先,北京法律出版社,1985年,P2
【3】《我国中小企业概念的界定原则》,作者:舒萍,南开经济研究,第四期
【4】《我国中小企业发展的几个问题》,《中国技术创新信息网》
【5】韩爱芹、,《商场现代化》2008年9月上旬刊;
【6】.《法制与社会》,(中)