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--兼析过程中资源的化配置
韩德强
上传时间:2006-5-10
内容提要:过程中的法律是在理根底上所作的理总结而不是单纯地根据法学理进展的逻辑归纳。笔者对目前法学理界持有的法律必然具有正当属性的观点表示质疑性的提出在详细的理中法律的异化问题并剖析其异化的根本形态及成因。同时从社会信息经济学的视角证法律的异化现象与资源交易行为的辩证关系指出二者的互相依存、互相转化、互相促进必然会导致资源的化配置和运作形成的制度性***。
关键词:法律法律的异化资源的交易资源的化配置
DISCUSSDISSIMILATIONOFLEGALMETHODSANDITSCAUSEOFFORMATION
---Ananalysisofmarketiseddistributionofjudicialresourcesinjudicialprocess
Abstract:Legalmethodsinjudicialprocessesaretheoreticalsummarygainedonthebasisofjudicialpractice,,originallybringthedissimilationoflegalmethodsinjudicialpractice,,fromtheangleofsocialinformationeconomics,theyexpoundandprovethedialecticalrelationsbetweenthedissimilationoflegalmethodsanddealsinjudicialresources,showingthattheirinterdependence,mutualtransformationandmutualpromotionwillinevitablybringaboutmarketiseddistributionandmotionofjudicialresources,andthenresultinmethod-causedcorrtionofjudicialactivitysystem.
Keys:legalmethod;dissimilationoflegalmethods;dealsinjudicialresources;marketiseddistributionofjudicialresources
韩德强
1、何谓法律的异化
1、1法律异化的详细含义
法律[i]一般是指站在维护法治的立场上根据法律分析、解决纠纷的。它大体包括三个方面的内容:一是法律思维方式;二是法律运用的各种技巧;三是一般的法律。
根据上述定义我们是否可以提出这样的质疑[ii]:不是“站在维护法治的立场上〞根据法律分析、解决纠纷的是?针对此问题早在上世纪70年代西方兴起的批判法学就提出了不同见解。前批判法学家昂格尔〔RobertUnger〕、〔DuncanKennedy〕明确提出法律推理的非确定性强调法官在判决案件过程中终究选择哪一个法律原那么作为法律推理的根据完全是主观的、任意的因此会导致很不同的结果[iii]。[iv]。到上世纪80年代中后批判法学学派发生了从传统的构造到后现代的解构的转型形成后现代法学流派。其代表人物德里达〔JacquesDerride〕提出解构法学理认为法官对法律文本的解释和适用从来不能充分掌握本来的意义,需要对分析实证法学固定的法律秩序和等级规那么进展瓦解和颠覆粉碎概念构造的惟一性、根底性清醒地认识到法律解释的目的性因素[v]。后现代法学流派虽然是对整个西律规那么体系的解构但其中包含着对法律必然正当性的明确质疑。
换一种理角度从哲学解释学派的观点看这种质疑同样成立。我们知道体系内的目的与是可以互相脱节甚至别离的并不必然有助于真理的实现。在法律体系内同样如此。首先是法律目的的主观性了法律的滞后性形式化的跟不上变化着的主观目的使目的与相脱节、别离使得所具有的积极作用受到减损甚至消失从而破坏、对抗目的的实现。其次适用法律的主体对法律的工具性运用使得所具有的可操作性带有主观性非正当目的下的操作有可能将本身所具有的积极价值降至最小值甚至产生消极性价值。第三法律只能限制、约束但不能制止、消除非正当性的目的。法律自身的客观性不能完全对抗法律目的的主观性。同时非正当性法律目的的产生并不排挤法律本身的存在。第四法律本身成立与否不以法律目的的性质为条件。因此从理上讲不“站在维护法治的立场上〞或不以“维护法治〞为目的同样可以根据法律运用法律分析、解决纠纷。
针对法律在详细的理中存在的问题德国法学家考夫曼曾明确指出:“法学的不具合理性如同其实际运作一样情形不胜枚举。〞[vi]从更为广泛的社会现实看“在各种教科书和手册中上的证形式从外表上看似乎是法治法律适用的客观的可靠工具殊不知这些形式常常使法律工作者成为添加的术师而不是忠于法和法律进展解释的仆人。〞[vii]因此质疑法律在理中特别是在我国的审讯中的必然正当性具有极其重要的现实意义。但在我国的法学理界和理界对此却没有足够的认识和研究。本文尝试填补这一空缺着重分析、讨之。
在此我们将这种不是“站在维护法治的立场上〞而根据法律分析、解决纠纷的称之为法律的异化[viii]。它是指在理活动中主体[ix]对资源进展交易的目的或其他治目的运用法律躲避法律、利用法律破绽或因错用、误用、借用法律改变或削减理活动的程序公正或结果公正致使法律丧失其所具有的特有属性或积极作用的行为和现象。
根据我国当前的体制的存在状态一般可分为动态的活动和静态的制度。本文讨的法律的异化问题主要存在于动态的活动过程中可以更确切地称之为的异化[x]。
1、2法律异化与资源化配置[xi]
法律的异化有其自身的规律性依其在整个活动中从量变到质变的演化、开展过程从理上可划分为以下层次:资源[xii]交易行为——法律的异化——的性***——资源化配置。这种层次性涵盖了以下内容:资源的交易行为为法律的异化提供动力和条件其在量上的累积演变为规模化的法律异化;法律的异化又是资源交易行为实现的有效手段或方式其规模化所导致的性***又侵蚀着正常的机体使具有异化因素和性质的理制度出现从而使法律异化得到制度上的支持和保障;法律的异化与资源交易行为之间互相依存、互相促进的辩证关系促进着资源的化配置和运作形成的制度性***。
资源交易行为是指资源交易双方对合法权益或利益的追求卖方〔主体〕为获取各种权益出卖资源买方〔当事人〕为寻求法律救济或逃避法律惩罚资源所进展的各种形式的交易活动。其本质是资源商品化成为主体手中的交易标的。资源交易行为的规模化形成资源交易这种交易的性一旦得到具有化因素和性质的理制度的支持和保障资源配置的公平效率兼顾性原那么将逐渐被单纯的经济效益性原那么所取代从而形成资源的化配置。这种化配置的本质是指主体在理过程中受各种权益需求的惑和驱动为追求和实现经济上的利益化用经济效益性取代在领域内处于至尊地位的法律公正性使得法律丧失其特有的公正属性和主体资格沦为资源交易的客体。正如资本经济下特别容易将人异化为货币的奴仆一样将法律异化为权益的奴仆。
1、3资源化配置的特点
资源化配置的特点:其一资源交易永远是卖方卖主的身份、地位不可更改产生之初就具有垄断性。资源交易中的卖方凭借法律赋予的职责和权利通过资源交易行为从买主手中获取各种形式的“报酬〞。这种“报酬〞是他们凭借权利垄断和知识垄断无偿从买主手中榨取的“利润〞。这种“利润〞是以损害法律的正义和人的良知为代价而产生的。其二资源交易者对法律所持有的公平正义信念在资源交易行为中转化、败坏成为精商品。法律信念逐渐丧失而成为精商品较为抽象大的方面指社会的整体法律观念被商品化小的方面指资源交易参与者对法律观念持有的商品化态度。详细地讲商人[xiii]每一次资源交易行为都是一次出卖法律良知的冒险冒险的收获就是法律良知的价格。可以想象有这样一个里面充满着把人的信念和良知作为商品的交易其可怕程度就可想而知了。其三在进展资源交易过程中交易各方共同遵守着一些心照不宣的规那么。这些规那么始终隐藏在一些正式的理规那么的阴影中实际承担着分配***权利和利益的重任其本质是交易各方互相默认对方的利益以牺牲和别人利益为代价谋取自身利益。俗称
“交易方双赢非交易方埋单〞。一般说来根据被损害利益的形态可分为有形利益和无形利益。有形利益是指案件当事人因资源交易行为而受损或丧失的应得利益它是一种能以货币形式表现的短利益;无形利益是指因资源交易行为而受到侵蚀和损害的法律尊严和公正它是长的、无形的、观念上的利益是和公众的利益。在所有的资源交易活动中作为既得利益者或预得利益者的交易方为了进步交易的平安系数和成功率一般都限度地牺牲无形利益而尽量缩小对有形利益的损害。
2、法律异化的根本形态及成因
2、1法律异化的案例形式
法律的异化一般存在于案件的详细审理过程中。现选用以下具有一般性的案件剖析其存在的根本形式。
某一买卖欠款纠纷案件[xiv]中有债权人甲及其利益代理人[xv]债务人乙及其利益代理人。案件根本标的额为2万元[xvi]〔其中含利润2000元〕相关的预得利益[xvii]数额为4000元案件受理费、委托律师费、交通费等法定费用数额共为2000元。该案诉至后债权人甲诉讼恳求的获得利益数额为20000+4000+2000=26000元最低获得利益数额为20000-2000=18000元。当该案件由法官A处理时在案件根本清楚的情况下存在以下裁判结果:〔1〕承受甲的交易条件满足其诉讼恳求确定乙归还数额为26000元简称正常处理。〔2〕在不违犯法律、法规详细规定的情况下承受乙的交易条件满足其不合理辩恳求确定乙归还数额为18000元简称不尽合法处理[xviii]。〔3〕在法律、法规允许的调整范围内考虑到甲、乙双方提出的交易条件确定乙归还数额为22000元左右。简称折衷处理[xix]。
“当法官法律理由而判决时他们就是在法律之内进展判决的。然而在法律之内进展判决并不能充分获得合法性。〞[xxi]由此可见一方面案件裁判结果的可选择性是法律异化的一个根本前提案件的三种裁判结果来源于三种不同趋向的法律通过三种法律可以完成三种不同的交易目的;另一方面正是法律的可选择性和可操作性使得法律成为交易目的得以实现的杠杆或纽带使得不以维护法治为目的的裁判结果得以成为交易筹码。
2、2法律异化的详细表现形式
一、法律思维的异化
法律的核心是法律思维。法律思维一般是指主体在理过程中以维护法治为目的根据法律的品性而形成的解决法律问题的一种合法性思维定势[xxii]。我们知道法律思维的本质是其思维形式的性〔合法性〕而这种性的根据或即是法律本身那么思维的主观性是不可能总是与法律的性相一致相统一的。也就是说上述定义法律思维的一个必要前提是:思维必须是以维护法治为目的合法性思维。很明显这是一种理上的理想而不是对现实的反映。现实中主体的思维总是与法律的性相脱节、别离甚至对立而这种状态大多数并不是以明显的性思维定势为表现形式的总是界于或离于合法与之间。主体的这种不以维护法治为目的仅根据特定裁判结果的需要去发现法律、适用法律、处理案件、解决问题而形成的思维定势就是法律思维的异化。
在主体的态度上法律思维异化的本质就是主体的个人价值立场及见解与案件裁判结果之间的关联发生变异。正如前述案例形式中的三种裁判结果假设不是主体与当事人交易后的特定追求不法官A作出何种裁判结果都是他正常法律思维下适用详细法律而作出的性裁判而不能因裁判结果的不妥追究其态度上的任何主观过错。那仅仅是其适用法律的见解或技巧问题不存在法律思维异化的问题。但是假设裁判结果是法官A与当事人进展交易后的特定追求不裁判结果是多么的符合法律其适用详细法律多么娴熟正确都不能摆脱其个人的价值追求丧失了法官所应有的法治信念而与其个人私利相连接的嫌疑。这种由于特定交易目的存在而导致裁判结果与个人私利相连接的思维形式便构成了法官A的法律思维的异化[xxiii]。当然主体与当事人的交易行为而产生的法律思维的异化虽然以特定裁判结果为追求目的但不以其为或成立要件。
二、法律适用对象的异化
总的来说法律适用的对象就是狭义的资源。法律适用对象的异化是指主体一定的交易目的利用法律的可选择性和裁判结果的非惟一性通过交易行为将资源变成具有交换价值的信息商品。
从信息学的角度划分活动中的资源一般包括两大类:一是信息是指案件和与之相关的法律信息;二是信息效劳是指信息的消费者或拥有者向信息需求者提供法律效劳的行为。因此法律适用对象的异化也包括两个方面:其一是信息的异化。是指在详细的资源交易过程中主体交易目的利用手中的权利和地位优势将案件以及与案件有关的信息与知识转化为商品即将案件处理过程中的各个步骤、、结果及掌握的相关法律权利或知识量化为具有交换价值的详细权益。其二是信息效劳的异化。是指在活动中信息的消费者或拥有者特定交易目的利用自己的信息优势和主观知识向信息需求者提供有偿效劳的行为。这是一种特殊的商品形式它通过资源交易主体的详细行为将法定的信息效劳转化成可以为自己谋取私利的商品形式。总的说来信息商品和信息效劳商品可以统称为信息商品他们都是资源交易的客体是买卖双方之间发生权益让渡的媒介物。正是这种媒介物使得主体的意志得以实现从而产生资源交易导致法律的异化。
产生法律适用对象的异化形成资源交易的条件是:出现买方、卖方、中介方出现信息商品确立资源交易的供求机制。详细分析如下:
〔一〕使得法律适用对象异化的买卖双方就是资源交易行为的主体是指可以使案件或与案件有关的诸种信息和效劳进入并发生交易关系的各种参与人。包括:作为卖方的主体即案件承办人[xxv];作为买方的案件各方当事人及其利益代理人;作为交易关系中介方的委托代理人。
〔二〕在法律适用对象异化过程挥桥梁和沟通作用的中介人
一般说来中介人可以分为以下三类:
其一是交易律师[xxvi]。在资源交易活动中律师相对于其他中介方特殊一些详细表现为:第一律师与当事人进展的一切资源交易活动都可以以提供法律效劳的名义进展律师为此收取的一些费用也都可以冠以相应的合法名义。第二律师与法官进展的正常交流随时有可能被利用成为律师与交易法官进展资源交易活动的合法外衣。第三律师借助其职业优势和特殊身份刃于法官与当事人之间充分利用双方信息沟通渠道不顺畅的情况[xxvii]积极促使资源交易活动的出现和成功从中收取中介费或差价[xxviii]。另外律师常常歪曲和封锁信息通过降低或进步交易双方望值的来控制和调整资源交易利润和交易风险。
总的说来律师在诉讼过程中的交易活动既普遍又复杂虽不宜全部定性为资源交易行为但在我国特有的法治环境下律师制度中的不合理局部无疑已经成为资源交易化的一个因和根底成为资源交易行为化的制度性规定之一就像一把双刃剑总是在借法律之力刺向法律。
其二是当事人的亲属朋友等。当事人的亲属朋友等在案件承办人和当事人之间发挥中介作用参与或促使资源交易行为的发生。此种类型的交易行为较为复杂在人情观念根深蒂固的我国有一局部往往被认为是礼尚往来属于道德的调整范围。本文不再阐述。
其三是中介法官。是指在资源交易活动中为审案法官与当事人牵线搭桥的法官。由于此种交易风险低便于沟通更易于被交易法官利用因此开展较为迅速如今已有普遍化的。此种交易一般有两种情况:一是中介法官与审案法官之间是同级关系互为中间人。二是中介法官与审案法官之间是上下级关系包括同一内的上下级关系和不同审级的一、二审关系。在此种交易中由于存在级别、审级差异或隶属关系一般处于上位的法官根据职权优势完成交易过程是既得利益者下位法官是预得利益者或剩得利益者。其中表现最突出的是二审法官对一审法官的控制交易。一审法官一般要被动的服从二审法官的交易目的否那么二审法官对一审案件的“挑剔〞程度将超乎寻常。可以官之间的腐蚀与被腐蚀拉拢与被拉拢是同步进展的是***之***。
〔三〕资源变为信息商品
活动中的各种资源在公正的过程中只能转化为工作而不能成为信息商品。只有当交易者将这些用于交易行为时才转化为资源交易的商品。资源交易的主体进展的交易活动不是自觉的还是被迫的也不是被动的还是主动的更不交易的形式、内容和结果如何都可以使具有交换价值而成为商品。
现实中资源转化为信息商品为资源交易的启动提供商机和条件除了法官自身的原因之外还有重要的社会原因那就是法官生活世俗化福利待遇行政化审讯理企业化。
〔四〕信息商品有价格
信息商品的价值表达了信息商品消费者与需求者之间的关系。资源交易主体间的交易需求使信息及信息效劳成为可交换的又通过交易行为的施行过程赋予它们以交换价值并以各种形态的价格〔此类价格并非一定表现为货币形式〕作为表现形式。
信息商品需求者的欲望和消费者的欲望以及二者欲望的互相满足和互相制约经交易双方讨价还价后一般会达成意思较为一致的价格。该价格的特点是:第一有了价格并不意味着交易双方各自的交易目的可以实现因为交易目的实现与否并不仅仅取决于交易双方的合意还要受到其他因素的影响。第二交易内容交易价格。在个案中交易的内容具有一次性、时效性和特定性所以个案中的信息商品价格也具有一次性、时效性和特定性。
〔五〕出现供求机制
在经济学中供求机制是指商品供给与商品需求之间具有的内在联络和动态平衡的规律性它是运行的根底。在资源交易启动过程中资源交易行为在上的表现形式就是供求关系一系列持续的、同性质的化供求关系即可形成体系所要求的商品供求机制。
现实中对信息商品的需求是一种复杂的社会需求受多种因素的影响而且满足需求的方式和渠道也多种多样。同样信息商品的供给也是一种复杂的社会供给。信息商品的特定性了资源交易的特定性了买卖双方身份的特定性。因此买方的购置目的能否实现并不仅仅取决于他的购置意愿和才能;卖方的出卖意图能否成功也不仅取决于他的供给质量和才能还要受限于制度及理程度的优劣程度。的理制度及理程度可以抑制或削减资源交易行为低劣的理制度及理程度可以推动资源交易行为促进信息商品供求关系的建立。
信息商品供求关系出现的原因除了人的主观因素之外还有其客观因素。由于本身具有自动的生成机制每次交易成功的刺激和惑以及由此产生的示范作用使得从事资源交易的人认可和维护资源交易供求关系的存在和开展也使得未从事过交易的人屈服或默认资源交易供求关系的产生和繁衍。以其特有的利益性吸引更多的交易者腐蚀或排挤更多的反对者从而自发的扩大供求关系生成供求机制。
同时由于信息商品买卖的非合法性了双方的供求关系具有隐蔽性和风险性。买卖双方在限度地保证交易成功的前提下又限度地降低交易的公开性和风险度将供求关系隐藏在中尽可能地掩盖和否认资源交易中存有商品供求机制这也是当前人们不能清醒认识资源交易化〔性***〕问题的一个直接原因。
三、法律操作技巧的异化
法律操作技巧的异化是指主体资源交易目的通过适用法律一般如法律发现、法律推理、法律解释、法律证等充分运用法律操作技巧去追求特定裁判结果从而削减或改变了法律操作技巧应有的正当、合法属性。这种现象的本质就是主体通过法律操作技巧的异化将公法上的权变为其实现交易私利的私权或筹码。
例如前述案例中法官A为了同时满足原、被告双方提出的交易目的必定要尽力选择折衷处理作为结案方式。他在进展法律发现、法律推理、法律解释、法律证等一系列法律操作过程中就会站在特定的角度或目的上对与案件相关的各种法律进展区分、挑选从中选出即可以制约、降低原告的诉讼恳求又可以支持、满足被告局部辩恳求的法规条款进展适用;对案件、证据材料进展甄别、认定把那些有利于被告的证据作为定案根据将案件裁判结果引向可以实现交易目的的方向。正如法官万斯庭所讲:“通过解释是先例是附是判决理由法官可以使法律朝一个方向开展也可以朝另一个方向开展。〞[xxix]
在详细的理活动中法律异化的主要表现形式就是法律操作技巧的异化往往正是这种法律操作技巧的异化葬送了法律应有的品性。主体施行法律操作技巧异化的详细手段是与各种形式的资源交易行为穿插进展的。主体通过进展资源的交易行为将法律操作技巧作为实现其交易目的的手段反过来资源交易行为又为法律操作技巧的异化提供动力和渠道。这种互相依存和互相促进的变异行为主要有以下三种表现形式:
〔一〕法律操纵技巧异化与资源交易同时进展。这是指在一定场所和条件下交易双方或者经由中介方进展“现货交易〞当面成交。此种类型的交易行为较多出如今案件的执行阶段或提供法律信息效劳的活动中如查封、扣押、划拨、拍卖或告知有关法律信息等。另外在审理企业破产案件时清算人员也可利用法律操纵技巧进展此类交易[xxx]。
〔二〕法律操作技巧异化与资源交易行为分别进展。即由交易双方或者经由中介方先达成交易契约待确定的交易日或交易事项到来时双方再进展交易活动实现交易目的。这种“成交在先操作在后〞的方式表现了信息主体实行权利让渡和客体实际交换在时间上的别离性。一般有两种情况:一是信息已经存在由法官将其作为信息商品。如前述案件中法官A告知原告甲:“你要求被告乙偿付相关预得利益4000元的恳求可得到全部支持。〞甲为此付给法官A礼金1000元这时判决“乙偿付甲相关预得利益4000元〞的内容便经由法官A之手转化成一种信息商品。如法官A事前不与甲协商事后也不承受甲的礼金虽然做出与上述一样的判决但该内容只是信息而不是信息商品。二是信息需求方与供给方协商促成信息产生以后再将其转化成商品完成交易行为。
〔三〕法律操纵技巧的异化资源交易双方的信誉关系而被隐蔽。信誉交易是资源交易行为中最为普遍的一种交易方式一般是指交易双方或经由中介方在互相利用、互相信任的根底上以延付款或预收酬金进展信息商品买卖的交易方式。其中预付酬金交易的有鼓励、调节作用可以进步交易效率但买方一般要承担交易失败的风险。上述交易行为较为普遍和易于理解只是有时交易的时间跨度比较长交易的内容较为复杂、隐蔽不易发现或识别其中存在着法律操作技巧的异化问题。
3、导致法律异化的制度性因
“构建性社会理〞〔constructivesocialtheory〕中就深化洞察了“构造性构架〞〔formativecontext〕的可被修改性[xxxi]。这种“构造性构架是制度和的一种偶尔的相对稳定的复合体在分配重要资源时它协调正常的望与常规的冲突。〞[xxxii]在现实中人们虽然不能完全摆脱这种“构造性构架〞但却可以躲避、修正甚至歪曲它。虽然后现代法学更多地从积极意义上认识和理解人们对制度性构架的约束的躲避、修正甚至歪曲。但运用上述理分析我国的制度体系我们从中可以发现很多理制度更多地是被人们从消极意义上进展了躲避、修正和歪曲直接导致了制度性的变异详细表如今以下几个方面:〔1〕财务理方面。在全国范围内逐步施行案件诉讼费包干、案件诉讼费提成、案件诉讼标的额提成等理制度使得基层俨然成了一个个赢利创收的企业系统的企业化理蔚然成风。如今诸多***的症结都根源于此。〔2〕案件数量理方面。在全国范围内逐步施行的办案数量定额、办案数量指标化、案件数量提成等理制度。上述理制度或措施从根本上损害了中立、老实的良好工作传统助长了形式、实用致使各种拼凑和虚报案件的行为泛滥成灾。〔3〕案件及其相关信息的配置。案件资源是资源中的根底性资源它对于商人而言就是权益和财富。不合理不科学的资源配置制度使得商人充分利用制度的缺陷或破绽视案件的可交易性限度地索要或换取各种权益以手中的案件为筹码同社会各界人士保持相对稳定、良好的互利关系利用这些关系为自己承揽众多案件[xxxiii]。
〔4〕权利资源的配置。主要是指权中的审讯权、执行权等权利的配置问题。在整个权利的运作过程中审讯权和执行权的配置是一条贯穿始终的主线。在的详细工作中因权利配置不合理、不公正而产生的低效或无效配置不仅会导致权利独断还会导致权利的过分细化、分化甚至演化成搞权利平均大大增加了资源的交易时机从而加重了当事人的诉讼本钱。这种现象就如同经济中的垄断利润平均化现象。也就是说在权利交易的运作配置中似乎也存在一种资源垄断利润平均化的。
〔5〕人事任免理方面。现行人事理制度存在许多弊端其中最主要的表现就是对法官实行行政化、利益化理这不仅会影响、损害法官应有的品格和职业特性还会为商人的产生提供制度上的支持。对资源本身实行化配置仅是为法律的异化与资源的交易提供“商机和条件〞并不必然导致二者互动互利下的的制度性***而对法官本身实行化配置和理时便可以直接导致的制度性***。这是因为对法官本身实行化配置和理的本质是在制造商人这正是导致法律异化的根本原因。
4、法律异化的危害后果
法律的异化会产生如下阶段性恶果:之一:上诉、申诉、累诉、缠诉案件增多。之二:法律工具泛滥法治信念丧失。人们会逐渐认识到法律只是法官用来处理纷争的“工具〞使用“工具〞的力度和幅度不在于“工具〞本身的规定性而是取决于他们与法官这一“工具使用人〞之间的关系。之三:一个不能持续给社会带来公正与效率的审讯机制势必会迫使新的纷争解决机制产生。这些的新解决机制除了一些正规的调解组织起到了良好作用以外其他的大多开展成为社会的瘤严重阻塞了当事人的合法救济途径。如具有性质的讨债或集团等。之四:活动具有的化解社会信任的功能丧失。资源交易行为和法律异化使社会信任的最后救济和保障渠道上充满了便道和破绽使那些寻求救济的人们相信的是关系、权利、金钱而不再是法律本身。
5、结
通过本文的证可以明确在我国详细的理活动中法律的异化是一个不争的;法治建立需要法律的广泛运用但在异化形式下的运用只能背离法治宗旨将资源化配置下的理活动衍变为一种合法外衣下的活动;异化的法律为商人获取各种形式的高额垄断利润和资源交易的运行提供了更多的可能性;资源交易运行机制的最终形成将直接导致的制度性***。假设我们如今进展的法治建立未能超越现代实证法学的种种弊病反而又过早地吸收了后现代批判法学的种种“狂妄〞与“叛逆〞这不仅是可悲的更是可怕的。
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*本文节选于?法律的异化及其危害?中的局部内容。?法律的异化及其危害?载于?法律?第四卷山东人民2004年版。
[i]陈金钊著、:?法治与法律?山东人民2003年4月版98页。如今对法律的阐述很多如陈金钊、谢晖主编的?法律?葛洪义主编的?法律与法律思维?刘治斌的?过程中的法律问题?孙笑侠的?法律家的技能与伦理?张保生的?法律推理的理与?等等但都无一例外地认为法律一定与法律目的相符合在过程中起到的作用一定是积极的具有的功能一定都是合法性的。这些观点都是对法律的形而上的认识和理解无视了法律的现实性和主观性。
[ii]对我国法学界在法学和法律研究上存在的一些误区已有学者从理法学的角度提出质疑。详见林来梵、郑磊?法律学辩说?载于?法学?2004年第2第3页。郑永流的?法学抑或法律?来源法律思想网。在此有两点需要说明:一是在提出这个疑问时我们已默认法治具有明确、统一、现实的以建立一个明确的域和平等的对话平台;二是不如何表述法律的定义我们都可以对适用法律的目的本身提出质疑。