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我努力使那些仅仅因其一目了然而不为人所见的东西为人们看见。——福柯一.
翻开当代中国的几乎任何一本法理学的教科书――无其名为?法理学?还是?法学根底理?――或法律辞书2甚至学者的法律教科书3我们都可以看到类似下面的文字:
中文的“法〞字古体写作“灋〞。根据东汉许慎所著?说文解字?一书的解释:“灋刑也平之如水从水;廌所以触不直者去之从去〞。之所以偏旁为“水〞是因为法律如水那样公平;而之所以有“廌〞因为“廌〞是传说中古代的一种独角兽生性正直古代用它进展“明裁判〞见到不公平的人会用角去顶因此也就有了“去〞。
这段存在于几乎所有中国法理学教科书、辞书的文字终究有意义何以可能?这就是本文所要讨的。二.
我不通古文字学不想与古文字学家争碗饭吃因此也不敢对“法〞字的这种考证表示太多的疑心。“法〞字的起源也许就是如此。但是对这种证我总有些许的疑心。
许慎生卒于公元1-2世纪年间这时距“法〞字已经流行的春秋年间已经有六、七百年了想当然这个字的出现一定更早。其次这个古“法〞字并非一个单字而是由“水〞、“廌〞和“去〞三个单字构成的。即使有可信的材料记载了这三个单字的发生而要将这三个至少在当初几乎是毫无联络的古字组合起来并用来指涉法律这种社会活动和社会也一定是一个漫长的且必定不是那么井井有条的历史过程。即使当年有人有心记录也几乎肯定他或他们不可能完好记录这一历史。换言之许慎完全没有可能看到这个字是如何发生和演化的也不可能拥有任何一个人对这一演化发生史作出的比较完好可信的记录。而且许慎的讲解也确实没有引用任何其他人可信的文字或实物材料来印证自己的解释。注意我只是说他没有引证而已并没有说他有意〔因此今天许慎的后代可能无法因此在提起诉讼而恳求精损害赔偿〕。许慎也许曾掌握了某些第一手的文献或实物材料;也许仅仅由于当时还没有今天的学术或者他编写?说文解字?仅仅是一种私人的爱好而不是像今天的我们这种人更多是为了出版他未予引证。对这一点我今天可以理解也不回绝他之所言是一种可能性。但是成认一种可能并不等于它已经成为更不等于排除了其他的可能相反倒是支持了相反的或其他的可能性:许慎在解释古法字时没有、只有很少的或不充分的资料。也许有人会说许慎比我们离古代更近有可能比我们占有更多的材料。确实有这种可能但仍然仅仅是可能而已。其实时间的间隔并不能人信服地说他一定占有比我们更充分的材料;在一定条件下他甚至可能比我们占有的更少例如他就没有20世纪才开场的甲骨文的研究由于交通联络和出版发行上的限制他也没有可能像今天的学者那样可以全国性地甚至跨国使用材料。因此在没有其他旁证的情况下我可以承受许慎的讲解是一种权威解释但不能承受其为本真的解释。
而且仔细琢磨起来许慎的解释在词源学上就是值得疑心的。确实法有水的偏旁但是为一个这个水旁在这里就一定意味着公平?不错水在静止状态下的特征之一是
“平〞但这并不是水的全部特征或“本质〞特征甚至未必是其最突出显著的特征。水也是流动的水还是由高处向低处流淌的水是柔和的水是清的水又是容易浑浊的等等等等。在所有这些明显可见的特征为单单水“平〞的自然特征被抽象出来了组成了这个法字并且一定代表、象征或指涉了法律要求公平的社会特征和维度。这之间的关系实在是太复杂了太遥远了很难让一个不轻信的普通人相信这种解释是有根据的。
据我极其有限地对中国古典的阅读在先秦的文献中我没有看到强调水“平〞这一特征的文字相反强调水流动自高向下的文字倒是见到不少。4假设中国古人当年首先或更多注意到的是水“平〞的特征那么从逻辑上看假设不是留下更多这方面的痕迹似乎也应当在当时的文字上留下某些痕迹。当然我孤陋寡闻还得请方家指教。更进一步从认知心理学上看一般说来最容易引起人们注意力的往往是物体的活动特征而不可能是其静止稳定的特征〔程度的条件必须是静止〕。我想古代祖先水的文字之所以有这种偏向是与这一认知特点相关的。当然这些都还是旁证或推;最重要的例证实际上是“水〞这个象形古汉字的本身。从其线条所指涉的波纹以及波纹的方向都足以说明:首先抓住我们古人视觉感官的是水自上而下的流动而不是其程度。因此我不敢说许慎在这里对水旁的解释是错误的但至少是可疑的。由于才疏学浅我无法以这种方式对“廌〞和“去〞字提出疑问;但是我对水之性质之抽象及其在古法字中所代表的意义提出的疑问方式同样可以用来分析许慎“廌〞和“去〞的解释。
有人可能说许慎的解释是如此圆满、自洽因此在没有人提出更有力的假说之前遵循的证伪我们可以暂时承受许慎的这种解释为真。这种虚假的式反驳我同样不能承受。因为对每个现象都可以提出许多圆满但肯定不可能同时为真的解释思想上的实验和精细科学上的实验并不一样。维特根斯坦在曾经指出图画上一个冒着热汽的茶壶我们解释是壶里有热水;这种解释非常自恰、圆满但并不等于壶里真有热水。5也说过:
“我们绝不可因为一个一般解释符合于所有的记载就认为它已经被证实了"。6解释的圆满与其性并不同一尽可能同一。
为了强调并例证这一点我可以对这个古“灋〞字作出一个或许比许慎的解释更符合我们史料的解释。法字水旁意味着古人强调法是由上向下公布的。水的这一性质可以见前面所引文字和对古水字字形的分析。古代的法“法者宪著于官府赏罚必于民心〞;7“法者编著之图籍设之于官府而布之于百姓者也〞;8“法者上之所以一民保下也〞;9“法者齐天下之动至公大定之制〞。10为了节刊物的珍贵篇幅和读者珍贵的时间我就不再引用本来可以大量引证的此类古文。所有这些法的界定都强调了法是自上向下发布的。考虑到“法〞字的流行是在成文法大量出现的战国时代11我的这种“法〞的解释可能比许慎的解释可能更具解释力尽并不一定更有说服力。至于“廌〞我可以承受许慎的解释认定其为一种野兽;当它与其下面的去字之组合我那么可以解释为要“去〞除“兽〞性意味着“明分使群〞、“化性起伪〞12要启蒙使人民得到法律文明的熏陶承受法律的教育〔“以法为教〞“以吏为师〞〕。13因此我就可以根据同一个古法字得出一种完全不同于许慎的解释;这种解释至少就古法字以及古代某些文献来看我不觉得有不合道理之处既可以自洽也颇为圆满。
不仅如此这种解释似乎也更符合诸多法理学家对法律的理解符合我们今天建立法治所要求的诸多思想:例如立法至上法律由立法公布法律代表了文明要进展普法教育对广阔人民启蒙消除愚昧、无知和兽性等等。我甚至还可以从水旁得出法律应当稳定、应当公平、应当具有浸透力、应当具有灵敏性、应当保持透明度〔公开性〕、应当防止***的含义。哦这那里还只是一个“法〞字这简直就是一套20世纪末中国的法治或法制理!这简直可以写几本专著例如?从古“法〞字看中国古代的法律理和理?。我们只需要这一个字就足以显示我们祖先的法律思想之深邃、文明之灿烂!三.
我想不会有谁以为我在当真在作一番古文字的考察把我这段类似傅斯年考证钱玄同之名的文字当成一种更真确的解释。还是那句话我不想、也没有才能同古文字学家争饭碗;而只是以一番玩笑的文字显示一个并非玩笑的:解释本身所具有的创造性一种解释者并不总能意识到的、有时甚至是荒唐的但并非言之不成理的创造性。14
因此我的这番“考证〞文字意在显示:解释者自身所处的时代或自身境况何以可能影响他的解释。我之所以强调法律消性、愚昧和无知以及这里所隐含的“启蒙〞和“普法〞显然是与我如今所处的时代环境以及我同时代的法学家对法的理解相联络的。身处这个时代的我假设不是事先设计了上述这番文字就很可能无法自觉我在这里留下的时代印记和当代学术传统的印记。由此我们可以想象间隔“法〞字最早出现也许已近千年的许慎为何不会为他所处时代的或个人的“偏见〞所影响?假设他没有极其充实且确实可靠的资料〔我想他几乎没有尽我不敢断言〕这种影响不仅完全可能甚至不可防止。比方说当时的法律相当不公正人们希望法律公正或者是许慎个人受过法律的不公正待遇他希望法律公正。他个人的或社会的理想就可能在他并不自觉的情况下流露在他的解释之中。这种可能性是完全存在的。历史往往会在作者完全无心情况下留下时代的痕迹例如甲骨文本来是用来占卜之大事的可是留给今天的学者往往是天文、气候、战争、文字开展等一系列当年占卜者完全无法想象的信息。
说到古文字考察我们当然不能不重视许慎以及其他古人的解释但是在没有坚实有力的旁证的情况下我们绝不能仅仅因为是古人的释义就将之作为定。相反在有其他资料的情况下我们倒是可能从?说文解字?这样一本从不被人当作思想史材料的文字学著作中看到思想文化变迁的某些痕迹看到许慎本人以及他那个时代的人们的某些思想、情感、直觉、概念和分类体系等等。因此在这个意义上许慎的?说文解字?完全有可能成为一种知识考古学的研究材料或者成为一种研究的切入口。也许我又说远了似乎总是想指导思想史专业的学生为他们作博士文选题。看来我的再三申明及自我暗示都不能压抑弗洛伊德所说的那个不安份的、总是想从古文字学那儿找碗饭吃的本我。也许正是这样的理由我才坚信许慎的下意识会超越他的意图而显露出来。
对于我来说对于许慎的评也许只能算是“项庄舞剑〞我所意在的沛公是这样一个问题为当代的中国法理学家会如此轻信许慎的显然并不慎的解释?当然我们可以说当年承受许慎解释的中国近代法理学的始作俑者太迷信古代学者了因此他们有了智识上的盲点。可是为中国近代以来的法理学作者会迷信古代学者呢?而且上他们并不迷信他们早已将更为古代的作为整体的中国
“法律文化〞都放弃了;那么为单单在这一点上如此迷信?我们也可以说其后的中国法理学作者在这一点上又你抄我我抄你所以造成了“谬种流传〞。这种偶尔性确实可能甚至我也可以〔因此并非一定〕承受;但是这种答复并不人信服更不能说明为它能长保存下来。
也许我们不能这样轻松地就将一个也许是也许不是问题的问题放过去以这类似乎言之成理的答复来糊弄我们自己。我们也容许以将法学家所引用许慎的文字及其讲解放在当代中国法理学著作的文本中看一看许慎的讲解对于近代以来中国法学确实立、形成和开展起了作用扮演了一个角色。当然我的意思并不是说当的法理学学者有意要用许慎的讲解来起某种作用;我也不是说我有才能重构法理学作者的使用许慎之说的意图;我更不是说我在下面的分析和解释是一个的历史。我只是试图作一种可能的远间隔***试图从中看到点。在这个意义上它更像是一种福柯所说的那种“虚构〞或是一种可能的历史。当然我不可能在此展开。而最多只是几根粗线条。四.
一般在讲完了许慎的“法〞字产生的故事〔这是我对许慎“法〞讲解的初步定性〕之后现代法理学的作者往往说大意是:由此可见法在中国从古以来都是同“公平、正义〞相联络的;随后这些作者往往又会考察英文词jurisprudence〔法学或法理学〕的拉丁文词根Ius以及其他文字中据说是与“法〞相对应的词例如法文中的droit德文中的Ret以及俄文中的право据说这些外文的“法〞字都具有公平、正义的含义。不少学者还进一步引申说法学从一开场就是同研究正义公平相联络的因为一位著名的古罗马法学家乌尔比安也曾将法学界定为研究
“正义与非正义之学〞。15
匝一看这些文字有些奇怪特别是在法理学这门强调哲学考虑、逻辑思辨的学科之语境中。它想说明和例证?这些文字似乎是在进展一种归纳但是这种归纳显然是有缺点的。首先这里先是分别考察古汉文“法〞和英文“法学〞的词根尽这两个词的指涉完全不同;更奇怪的是作者接着就转而考察法文、德文和俄文“法〞词的含义而不再是这些词词根的含义。因此这些分析所涉及的就有三个层面的含义中文“法〞字的词根的含义英文法学的词根的含义以及〔法德俄文〕“法〞的含义。假设是一个可信的归纳就必须近乎穷尽这三个层面的含义而不能选择性地将一些或许有关联的语词或词根的含义作一种虚假的归纳。显然这里的归纳是在某种目的或前设的使下制作出来的因此不符合逻辑的要求。其次我们必须明白弄清一个词的起源并不能或者很难帮助我们弄清一个概念。16即使是所有的中西文中的“法〞这个字当中都有正义与公平的词根或词素这并不等于所有的中西古代的法以及此后的法就是正义或公平更进一步它也并不能证明后来的法就一定与正义或公平有关而最多只能证明古代的“法〞或是法律开展的某个阶段曾设及到这个因素。举个例子来说中文中许多字都有水旁不能说它就都是水而最多只可能是它们的演变、发生或/和开展的某个阶段与水有关。因此所有这些词根最多只能证明某个的“法〞或法学研究涉及到正义与非正义的问题。曾经与相关并不能得出它是以及它以后是。因为语词的开展史是一个自然的过程而不是一个逻辑的过程。每个语词一旦产生之后就有了自己的生命其含义是在其得以使用的社会中不断获得并演变的语词的含义或指涉都不为其词根甚或是语词学研究总结出来的
“一般规律〞所;甚至其字形也可能因为我们的潦草或便利而变化。第三即使中西“法〞字中都有与正义与公平相关的词根也不能归纳得出作为社会理活动的中西的法就是一样的。在这个意义上我们可以说一个语词的起源与一个学科的现状在某些情况下可以是几乎没有――假设不是完全没有的话――内在的逻辑上的关系一个词根最多只是一点历史之冰川在一个语词或学科留下的擦痕。这种状况正如当年法理学的学者将法学译作律学并不因“律〞字中难以发现水的痕迹就与公平或正义无关了。
上面分析指出的归纳问题近代中国法理学的作者是应当懂得的;因此我们不能原谅这种逻辑上的混乱特别是这种持续了近乎一个世纪的混乱。而另外一些问题例如语词含义演化的非逻辑性问题他们也许〔但不必定〕无知因为当时还没有今天我可以便利使用的相关知识;对此我们可以原谅他们。但是我们首先要问是是这些学者在分析中西“法〞的问题上会如此“不留心〞〔假设可以用不留心来解释的话〕而忘记了而且是长地忘记了甚或是有意忽略了这里的归纳错误。其次即使我们原谅这些学者在某些方面的无知之际我们又绝不能重犯现代启蒙思想家在评断历史之际往往会犯的错误即简单地误以为这些学者之所以没有看到我们今天看到的东西是因为他们没有知识或没有我们的知识。
在近代以前其实并没有许多人将许慎法的故事当真;近代以来一些重要学者也对古汉字“法〞作了重要的考证。17在此根底上蔡枢衡就曾公开谴责许慎的“平之如水〞为“后世浅人所妄增〞并试图利用有关材料从人类学的角度重新讲解古“法〞字。18尽蔡枢衡的讲解同样缺乏足够的资料支持因此难以作为一个更为坚实的结予以承受;但是他的解释之存在就说明假设仅仅就学术源流而言对法字的解释完全可以走上另一条不归路或者至少这两种路可以并存。因此首先当近现代诸多法理学家均采纳许慎
“法〞字的故事而无人采纳〔就我的阅读范围之内〕蔡枢衡的故事之际就不可能仅仅是因为他们阅读有限未能获得我们的知识。其次他们的这种选择以及当他们努力开掘中国法中所谓的公平正义之因素并将之同西方的“法〞中的公平正义相联络之际他们又必定是为某种知识〔他们已有的某种世界之图景、社会之开展、事物之分类等根本范畴、概念、命题和理乃至某种欲求和信念〕牵引。对于这些学者来说这些知识乃是他们赖以组织他们的生活世界、使那个生活世界对他们有意义、使他们所感受的意义得以进展交流的支架。这些知识是他们无法抛弃、甚至是无法自觉的存在方式。他们深深地嵌在他们的这个语词世界之中就像我们今天都深深嵌在我们的语词世界之中一样。也许他们的这些知识在我们今天看来不值一提是虚假和错误的选项是应当抛弃的;但恰恰是因为这种知识他们才可能承受了许慎的解释。
然而仅仅指出近代的法律学者有自己的知识这还是不够的。我们要问的是是样的知识样的世界的图画样的范畴、概念和命题使得他们最终选择性地承受了许慎的故事而不是其他的、例如蔡枢衡的故事。在这里作一番分析我们就有可能从中国现代的法理学家对“法〞字的考察和分析中看到一个这个故事得以承受并成为天经地义的那个更为广阔的知识脉络就如同我们可能从一些矿苗来设想一张地矿分布图一样就像一个甲骨文专家可能从那些曾被当作中药材买卖的甲骨中局部性地重构中国古代文明一样。