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总分:150分及格:90分考试时间:210分
本试卷为简析题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸相应位置书写答案,勿在卷面上直接作答。
(1)提示:本题为选作题,分甲、乙两题。请选择一题作答;答题时请务必标明甲题或乙题;甲、乙两题均作答的,仅对书写在前的进行评阅。甲题:案情:10月28日全国人大常委会通过《中华人民共和国律师法》修正案,其中为解决近年来律师会见难的问题,新增长了第33条的规定,即“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采用强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并理解有关案件状况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听”。试对律师会见当事人不被监听展开论述。答题规定:、比较、评价的基本上,提出观点并运用法学知识论述理由;,逻辑严谨,评议流畅,体现精确;。乙题:案情:,网上充斥着多种有关“***门”的消息,并且在社会上导致的负面影响越来越大。“***门”事件直接波及的当事人不断增长,人们对其关注度也有增无减。人们的爱好点从开始对“***门”的关注,转向波及艺人的个人生活和精神层面。目前看来“***门”事件已经不再仅仅是一种娱乐界的新闻,同步也是一种必须直面的法律问题。请结合本领件,谈谈你对隐私权的理解。答题规定:
(2)案情:6月17日,受雇于某空调公司安装部门的王某在给客户安装空调的路途中被一车辆撞伤。王某撞伤后自费看病支付医疗费上万元。王某多次找到该车辆所有人孙某索赔,无果。无奈之下王某于2月18日将其诉至法院,规定补偿误工费、。法院合用简易程序审理此案,指定了l5日的举证期限,在此期间王某向法院提供了医疗单等证据。一审开庭时,王某又向法院提供了交通费用的发票。庭审调查中,被告孙某主张该证据已超过举证期限,而王某则解释说,迟延证据是因工作忙,未能及时递交,最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方批准,法庭主持该案调解。在调解中,被告承认自己驾车失误;原告也承认,自己未尽到注意安全的义务,但双方最后未能达到调解合同。4月9日,法院根据双方在调解中陈述的事实和状况,认定被告承当重要责任,原告承当次要责任;并根据有关证据判决被告补偿原告误工费、医院费合计8万元。王某当即表达将提起上诉。4月21日王某因病去世,王某之子小王于5月28日向法院提起上诉;同步提出有关证明材料,规定法院确认其当事人的诉讼地位,并顺延上诉期限,法院受理了小王的上诉并批准顺延上诉期限。8月1日二审法院作出判决:原审原告提供的医疗费用证据中数额不实,根据新的事实证据,被上诉人补偿上诉人误工费、医疗费5万元。
(3)案情:10月,天津某房地产有限公司获得了天津市人民政府的行政许可,被批准在塘沽某地区建一栋大型写字楼。为此,某房地产有限公司先期投入开发成本达100万元。12月,天津市人民政府接到群众反映,经调查属实,该写字楼位置选用不尽合理,如果建成会大大影响本地居民的采光和其她方面的平常生活。为此,天津市人民政府又撤回了对某房地产有限公司的建房许可,致使后者遭受到比较严重的经济损失。作为一名法律职业者,请根据行政法基本原理对此事加以评论。
(4)案情:4月,北京某汽车有限责任公司销售分公司经理黄某与本单位副经理李某、销售科长郭某一起,将13万余元货款投入她们在深圳开办的一家美食城,该美食城由于经营管理不善亏损,货款无法收回。此外,李某在担任北京某汽车有限公司经销部副部长期间,从某公司收货款20万元,并提走2辆高档轿车。后李某将该公司欠该汽车公司的货款冲减了32万余元,从而将这20万元货款非法占有。9月,北京市海淀区人民检察院以黄某、李某、郭某涉嫌挪用***、***罪提起公诉。一审法院审理后觉得,三被告人不具有国家工作人员身份,其行为不构成挪用***罪而构成挪用资金罪;对人民检察院指控李某非法占有该汽车公司20万元货款的行为,认定不构成***罪。后以挪用资金罪分别判处三被告人有期徒刑1年零6个月至6个月不等的刑罚。一审宣判后,人民检察院依法提出抗诉。7月15日,北京市第一中级人民法院经审理觉得,三被告人均系某汽车集团(国有公司)委派的干部,是国家工作人员,运用职务便利挪用***13万余元进行营利活动,构成挪用***罪;李某具有***罪的主体身份,其行为已构成***罪;检察机关的抗诉理由成立,予以采纳。于是撤销一审判决,分别改判黄某、李某、郭某有期徒刑3年、、1年。
(5)案情:黄某(女,25岁)是中外合资公司总经理秘书,具有大学本科学历,精通英语,业务能力强,并且相貌气质俱佳。在工作过程中,因工作需要常与总经理一同出差,引起总经理妻子夏某的嫉恨。夏某多次在电话中辱骂黄某,甚至到公司对黄某进行谩骂。一日,夏某故意来到黄某回家必经之路的超市门口,待黄某外出返家时,夏某便上前当众大骂黄某。黄某开始始终沉默不言,后来夏某抓住黄某的衣服进行厮打,并将其衣服扯破,致黄某当众受到巨大屈辱。黄某实在不堪忍受,便猛地将夏某推倒在地,刚好夏某头部撞在了一块石头上。后经治疗,花去医疗费2万余元。黄某的精神也受到了刺激,卧床休息半个月后才逐渐恢复正常。夏某向区人民法院提起自诉,并提起附带民事诉讼,法院审查后,觉得犯罪事实清晰,有区法医活体检查鉴定中心对夏某的伤情作出的结论为轻伤的法医鉴定书证明,决定开庭审判。通过两次合法传唤,自诉人夏某无合法理由拒不到庭,法院判决宣布终结审理。一周过后,夏某不肯再起诉,但夏某的爸爸再次向法院起诉,法院觉得犯罪事实清晰,有足够证据,再次决定开庭审判。审判过程中,被告人黄某以侮辱罪对自诉人夏某提出反诉,法院以刑事案件不得反诉为由回绝受理。黄某一气之下离家出走,下落不明。法院经缺席判决,以故意伤害罪判决被告人黄某管制6个月,补偿经济损失7000元。黄某得到消息,在法定期限内向中级人民法院提起上诉,上诉过程中,上诉人黄某提起反诉,二审法院受理后,经书面审理后,依法作出终审判决,以故意伤害罪判处上诉人黄某管制4个月,补偿经济损失7000元,被上诉人夏某犯侮辱罪,判处管制2个月。由人民法院执行。
(6)案情:张某欲寻找一处瑜伽授课的场合,遂与甲公司于4月12日签订了房屋租赁合同。根据该合同,甲公司将其沿街二层楼房出租给张某,租赁期限为l0年,自甲公司交付楼房的次日起开始计算。每年租金为10万元,张某于甲公司交付楼房的次日付清第一年的房租,后来每一年的同一日付清该年度房租,若遇节假日则付款日期为节假后来的第一日。5月12日甲公司交付楼房给张某,5月13日张某付清第一年度的租金。6月5日,甲公司告知张某称:因资金紧张欲出卖楼房,如果张某有购买意向,则在7月5日前一次性付清房款250万元,并可以扣除张某交付的的租金10万元。张某对甲公司的告知提出异议,规定该公司履行合同。7月8日,甲公司以250万元的价款将楼房卖给乙公司,根据双方的商定乙公司一次性付清所有购房款250万元。在乙公司办理房屋过户登记的时候,发现已登记有两个抵押权:其一,6月6日,甲公司将该楼房抵押给丙公司,为丁公司所欠丙公司货款200万元提供担保;其二,12月6日就自己欠戊公司的货款l50万元又设定了抵押。经评估,该楼房的实际价值300万元。
(7)从法的正义价值角度出发谈谈你对社会主义法治理念中“公平正义”的价值追求的理解。
答案和解析
本试卷为简析题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸相应位置书写答案,勿在卷面上直接作答。
(1):
甲题:
律师会见当事人时,为了保障律师与当事人秘密交流的权利,执法人员只能在“看得见听不着”的范畴内对两者的交流进行监控,不能听取律师会见当事人时的谈话,这是国际通行的做法。而在国内以往的司法实践中,因侦查人员在场,律师与当事人交流的充足性就受到了影响。新修订的《中华人民共和国律师法》第33条明确规定了“律师会见不被监听”,这一规定力图解决过去实践中存在的律师会见时由于侦查人员的在场而干预律师与当事人充足交流的弊端。这一规定也力图推动国内刑事司法实践与律师执业保障的国际准则进一步衔接,是颇值称道的。
“律师会见不被监听”的规定,目前还没有专门的解释。既可以将其理解为不使用监听设备对律师会见当事人的过程进行秘密窃听;也可以理解为不得对会见过程的谈话进行秘密地监控和听取。我觉得,在国内司法实践中,律师会见犯罪嫌疑人由于侦查人员在场常常被限制谈案情、限制会见时间,犯罪嫌疑人与侦查人员的对立立场等因素导致律师与犯罪嫌疑人之间完全交流和沟通的受阻,这一词语固然不仅仅是严禁对律师会见当事人时的秘密窃听,更重要的是规定执法人员不得“监视、旁听”律师与当事人之间在会见时的谈话,这才是符合立法本意的。这一表述由于用语简洁而产生了明显的歧义,因此,我们还需要立法者对“监听”一词作出明确的界定。
总之,新《律师法》“律师会见不被监听”的规定保障了律师与当事人之间秘密交流的特权,反映了立法的进步,推动了国内立法进程向更加完善的方向发展。
乙题:
隐私,是自然人不肯被她人知悉的个人秘密。隐私的范畴涉及隐私信息、隐私活动和隐私空间。受法律保护的隐私的具体范畴,要受社会一般意识、民族意识和个人意识的影响。个人隐私对于每个人来说都是至关重要的,对于个人隐私的保护重大意义。
隐私权,是自然人保守个人秘密的权利。在人类法治文明发展的今天,隐私权作为公民的基本权利,构***格权的重要部分,也确立了法律对公民隐私保护的基本形式。
隐私权作为一种私权,是不应当有任何差别的。有人觉得公民的出名度越大,她的隐私就应当越小,即透明度越高。我觉得这种观点自身就是侵犯公民隐私权的体现。本案中拷贝
“***”的电脑维修人员和“***”传播源头人员,将涉事照片传播出去,对陈冠希以及女艺人负有侵犯隐私权的法律责任。应当说平衡隐私权与知情权两者的关系是很难的,从某种意义上说,现代人们的自由度(2):
[考点]一审程序、证据制度、继承诉讼、二审裁判
:
(1)一审法院规定被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误,因一方当事人超过举证期限提出的证据,未经对方当事人批准,不得质证。
(2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误,当事人为了达到调解合同而对有关事实的承认,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
依《民诉证据规定》第34条规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。但对方当事人批准质证的除外。当事人增长、变更诉讼祈求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。”本题中王某超过举证霸限提出证据,被告孙某对此提出异议,法院仍安排对该证据进行质证是错误的。依《民诉证据规定》第67条规定:“在诉讼中,当事人为达到调解合同或者和解的目的作出妥协所波及的对案件事实的承认,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”本题中法院根据当事人在调解中承认的事实和状况,将其作为证据来认定当事人的责任分担,是错误的。
。由于王某去世后,将发生当事人的法定变更,其诉讼地位由其法定继承人承继;小王作为王某之子,承继王某的地位符合法律规定,可以作为本案的上诉人;小王申请顺延上诉期间符合法律规定。
依《民事诉讼法》第136条规定:“有下列情形之一的,中断诉讼:(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表白与否参与诉讼的;(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未拟定法定代理人的;(三)作为一方当事人的法人或者其她组织终结,尚未拟定权利义务承受人的;(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参与诉讼的;(五)本案必须以另一案的审理成果为根据,而另一案尚未审结的;(六)其她应当中断诉讼的情形。中断诉讼的因素消除后,恢复诉讼。”本案中王某在上诉期间死亡,诉讼应中断,等待权利人与否继续完毕诉讼。小王作为王某的法定继承人,继承了王某的诉讼地位,可以提起上诉,并申请顺延上诉期限。
,对被上诉人补偿上诉人误工费、医疗费予以减少,不违背法律的规定。
依《民事诉讼法》第l53条第l款第(3)项规定:“原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据局限性,裁定撤销原判决,发回原(3):
[考点]信赖保护原则
[参照答案]某房地产有限公司由于信任了天津市人民政府的行政许可,为写字楼付出了巨大的先期投入,而天津市人民政府却最后撤回了行政许可,这很明显侵害了某房地产有限公司的信赖利益,违背了行政许可法理应遵循的信赖保护原则。
,维护政府和相对人之间的信任关系,规定行政主体在撤销违法行政行为时,必须辨别承当性行政行为和授益性行政行为;对于违法的承当性行政行为,行政机关可以所有或部分撤销;但对于确认权利或予以法律利益的行政行为,虽然浮现应撤销的情形,只要不是严重损及社会公共利益的,原则上也不可以撤销,受益人对此行政行为的信赖利益应当受到保护。政府行为具有拟定力、拘束力和执行力,行政决定一旦作出,法律规定相对人对此予以信任和依赖。并且,与政府相比,行政相对人在行政许可过程中无论在信息等各方面都处在绝对弱势的地位,其对政府行为的信任甚至带有必然性。基于这种信赖因素的存在,法律也理应充足承认并保护相对人基于信赖所产生的利益,严禁政府行为以任何借口任意变更既有行政决定,虽然“有错必纠”也应予以必要的限制。信赖保护原则的确立有助于维护行政相对人以及第三人的合法权益,有助于行政机关及其工作人员树立诚信意识,建立公正、诚信、责任政府,有助于发明良好的投资环境、发展社会主义市场经济,有助于信赖保护的原则在整个行政法领域的全面履行。(4):
[考点]一审裁判、二审裁判、抗诉程序
[答案及解析]
。根据《刑事诉讼法解释》第176条第(2)项规定:“人民法院对具有下列情形的案件,应当分别作出裁判:(一)起诉指控的事实清晰,证据的确、充足,根据法律认定被告人的罪名成立的,应当作出有罪判决;(二)起诉指控的事实清晰,证据的确、充足,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决;(三)案件事实清晰,证据的确、充足,根据法律认定被告人无罪的,应当判决宣布被告人元罪;(四)证据局限性,不能认定被告人有罪的,应当以证据局限性,指控的犯罪不能成立,判决宣布被告人无罪;(五)案件事实部分清晰,证据的确、充足的,应当依法作出有罪或者无罪的判决;事实不清,证据局限性部分,依法不予认定;(六)被告人因不满十六周岁,不予刑事惩罚的,应当判决宣布被告人不负刑事责任;(七)被告人是精神病人,在不能辨认或者不能控制自己行为的时候导致危害成果,不予刑事惩罚的,应当判决宣布被告人不负刑事责任;(八)犯罪已过追诉时效期限,并且不是必须追诉或者经特赦令免除刑罚的,应当裁定终结审理;(九)被告人死亡的,应当裁定终结审理;对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料,可以确认被告人无罪的,应当判决宣布被告人无罪。
”
。根据《刑事诉讼法解释》第176条第(2)
项的规定,案件事实部分清晰,证据的确、充足的,应当依法作出有罪或者无罪的判决;事实不清,证据局限性部分,依法不予认定。
。根据《刑事诉讼法解释》第l78条规定:“人民法院在审理中发现新的事实,也许影响定罪的,应当建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不批准的,人民法院应当就起诉指控的犯罪事实,根据本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”
。《刑事诉讼法》第l81条规定:“地方各级人民检察院觉得本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。”本案中海淀区人民检察院觉得本级人民法院的判决有错误,因此,应当由海淀区人民检察院提出抗诉。
5.《刑事诉讼法》第185条:“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉,应当通过原审人民法院提出抗诉书,并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院,并且将抗诉书副本送交当事人(5):
[考点]自诉程序
《刑事诉讼法》第l71条第1款规定:“人民法院对于自诉案件进行审查后。按照下列情形分别解决:(一)犯罪事实清晰,有足够证据的案件,应当开庭审判;(二)缺少罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。”可知,区法院不应在自诉人只有法医鉴定书这一证据时就决定开庭审判。因此,自诉人起诉必须有足够证据,法院才应当开庭审判。
,法院不应判决宣布终结审理。依《刑事诉讼法》第171条第2款规定:“自诉人经两次依法传唤,无合法理由拒不到庭的,或者未经法庭许可半途退庭的,按撤诉解决。”
3:法院不应受理夏某爸爸的起诉。依《刑事诉讼法解释》第l86条规定,人民法院受理的自诉案件必须符合的条件之一是,刑事案件的被害人告诉。第187条规定,自诉案件,如果被害人死亡、丧失行为能力或者受强制、威吓等因素无法告诉,或者是限制行为能力人以及由于年老、患病、盲、聋、哑等因素不能亲自告诉,其法定代理人、近亲属代为告诉的,人民法院应当依法受理。因上述因素,被告人不能告诉,由其法定代理人、近亲属代为告诉的,代为告诉人应当提供与被害人关系的证明和被害人不能亲自告诉的因素的证明。但本案被害人夏某并无第187条规定的无法告诉的因素,应由其本人自行告诉而不是其爸爸代为告诉。
,法院不应以刑事案件不得反诉为由回绝受理被告人的反诉。依《刑事诉讼法解释》第206条规定:“告诉才解决和被害人有证据证明的轻微刑事案件的被告人或者其法定代理人在诉讼过程中,可以对自诉人提起反诉。反诉必须符合下列条件:(一)反诉的对象必须是本案自诉人;(二)反诉的内容必须是与本案有关的行为;(三)反诉的案件必须符合本解释第一条第(一)、(二)项的规定。反诉案件合用自诉案件的规定,并应当与自诉案件一并审理。原自诉人撤诉的,不影响反诉案件的继续审理。”本案中侮辱罪属于告诉才解决的案件。被告人黄某可以提起反诉。
,法院不得缺席审理。依《刑事诉讼法解释》第204条规定:“在自诉案件审理过程中,被告人下落不明的,应当中断审理。被告人归案后,应当恢复审理,必要时,应当对被告人依法采用强制措施。”
。依《刑事诉讼法解释》第265条规定:“在第二审程序中,自诉(6):
[考点]租赁合同法律关系
,但《合同法》第214条规定,租赁期限不得超过。超过的,超过部分无效。张某与甲公司商定租赁期限为30年,超过部分即满后的无效。因此,张某与甲公司之间的租赁期限事实上是。
。《合同法》第230条规定,出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内告知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。同等条件,重要是指价格以及价格的给付时间、给付方式等。第三人的出价条件优于承租人时,承租人没有优先购买权。如果出租人出卖租赁房屋而不告知承租人,或者在告知的有效期内不征求承租人的意见即出卖房屋,或者当承租人与第三人的出价同等时不把租赁房屋卖给承租人,都是侵犯承租人优先购买权的违法行为。
,即所谓“买卖不破租赁”,该合同对李某仍有约束力。张某与甲公司签订房屋租赁合同后,甲公司作为房屋的所有人仍然可以出卖该楼房,但不能侵犯张某法定的优先购买权。甲公司在保障张某的优先权的前提下,出卖租赁物,该买卖合同有效。《合同法》第229条规定,租赁物在租赁期问发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。根据该条规定,李某受让楼房后还要受张某与甲公司之间的租赁合同的约束,因而不能祈求张某停止使用。不仅如此,该楼房已经设定的两个抵押权也仍然有效。
。《担保法的解释》第66条规定,抵押权人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物导致承租人的损失承当补偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现导致承租人的损失,由承租人自己承当。根据该规定,对楼房的买受人己公司来说不具有约束力。
。《担保法》第48条规定,抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。有关这种情形,《担保法的解释》第65条规定,抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继承有效。根据这两个规定,庚公司仍然受张某与甲公司之间签订的租赁合同的约束。(7):
[考点]公平正义[参照答案]公平正义是社会主义法治理念的主线价值追求。其基本内涵涉及法律面前人人平等、合法合理、程序合法、及时高效。公平正义是社会主义法治建设的主线目的,是新时期广大人民群众的强烈愿望,公平正义是立法、执法和司法工作的生命线,公平正义是社会主义和谐社会的基本特性。在现代和谐社会的建设当中,我们特别需要公平正义理念。
正义在法的价值中占有首要地位,法只有体现正义的时候才干称为良法。正义是始终与法相随着的基本价值,正义作为社会价值,始终是衡量法律良恶的原则。正义对法律进化起了极大的推动作用,作为法律的最高目的之一,始终是法律进化的精神驱力。实现法的正义价值的途径涉及:施行良法以实现正义、分派权利以确立正义、惩罚和补偿以保障正义。
因此可以说,法的正义价值被蕴涵和内化在社会法治理念当中,成为国内法治理念的核心价值追求。社会主义法治理念是对法的正义价值的概括和拔高,将对法的正义价值的追求提高为整个法治社会建设的终极目的。因此,我们不仅仅在制定法律时要以公平正义为原则制定良法善法,在执法、司法过程中,也要贯彻社会主义法治理念,将公平正义作为最后标尺,从而促使正义在整个社会层面得到实现。