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口头商定瓜葛之源——安装企业诉南京乐金电器有限企业拖欠工程款案
【案情简介】
原告,XX建筑设备安装有限责任企业,以下简称
安装企业,
被告,南京XX电器有限企业,以下简称电器企业,
安装企业与电器企业于2003年8月签订了《建设工程施工合同》,合同商定由安装企业担当电器企业实验楼及生产厂房的施工任务。工程采用合同价款一次性包
死,包含资料,、调增部分除外,工程结算按实质价风格增,的方式,合同一次性包死价款定为253万元,计划完工日期2003年9月30日,实质完工时间为2003年11月底,按合同履行达成。
在施工过程中,电器企业依据工程施工图纸改正状况增添了部分工作量。2003
年12月8日,安装企业依据电器企业工程实质完工后的签证单等状况单方计算增添
工作量部分的工程价款为128万元,电器企业认为增添工程量计算存在分歧,未审察确认。同时,电器企业还将水电安装任务交安装企业施工,两方商定包死价款为40
万元,安装企业依照口头协议履行了合同。至2004年1月,电器企业共支付工程款
,其余工程款电器企业以各种原由不予确认、不予支付,安装企业遂于
2004年10月11日将电器企业诉至南京市中级人民法院,央求电器企业支付工程款
,利息64800元。
【案件难点】
安装企业所遇到的难点问题主要有,
1、有效凭据不足。起诉前,安装企业可以供给的有效凭据只有其与电器企业签
定的实验楼建部分的施工合同,而该合同只商定了实验楼及生产厂房的土建部分,明
确一次性包死价款253万元,其余水电安装及后期工程的增添部分并无涉及。
2、工程量计算两方存在分歧。因为两方在先期工程合作比较好,有基本的相信
基础,所以水电安装及后期增添工程并无重新签订新合同,调增部分采纳工程结算
按实质价风格增计算的方式予以认同。在结算中,两方在调增部分的工程量计算上
出现了分歧。
3、两方商定的完工时间奖惩条款对我方极为不利。合同增补条款中两方约
定,“工期延缓一天罚款7500元,提前一天奖励7500元”。合同工期60天,实质施
工120天。尽管有新增工程,但是工程完工时间并无重新商定。【对付措施】
安装企业经过充分的准备,商讨并详细解析了案情,认为,
1、尽管两方固然没有明确的合同拘束,但是安装企业施工的事实是真实存在
的,2、电器企业投资的项目实质投资方是韩国的企业,中国的熊猫电器企业部分参股,该二企业的资本状况都比较好,同时,该二企业的社会信用较好,3、在施工过程中,两方的工程项目负责人建立了优异的合作关系。
基于以上认识,安装企业经过努力,获得了有力的后续凭据,1、2004年3月15
日《工程竣薪水料交付明细》交予电器企业接收并签字盖章,达成完工图纸、完工
资料及完工结算书的交付,2、2004年3月20日,电器企业就工程量确认《备忘
录》签字盖章,对253万的土建合同款及40万水电安装款予以
认同,对128万元签证增添款项虽未予确认,但是电器企业提出认同的暂定价格
为95万元。3、电器企业经过《24亩地投资项目施工量增减内容一览表》将新增工程涉及的详细资料内容、数目、单价等详细列出。4、电器企业施工负责人明确工期,确认“延缓工期19天是指合同款293万及增添部分”。
【谈判和解】
安装企业确认以上基本领实以后,开始与电器企业
诉前谈判,未果。安装企业遂起诉,起诉后,电器
企业代表赞同和解,希望安装企业撤诉。两方的谈
判过程一波三折,安装企业仅与韩方代表当面的
正式谈判就有三次,经过踊跃的沟通,2005年1
月12日两方达成《和解协议》,,安装企业在2005年2月
2日前撤诉,两方就本案再无其余争议。2005年
1月26日安装企业向南京市中院递交《撤诉申请
书》,,
2005年2月1日南京市人民法院下达《民事裁定
书》,允许撤诉。
【教训】
1、工程合同不可以口头商定。安装企业调增部分工程量应该签订增补合同或以
其余书面形式明确,不然,工程量不明确,责任难以追究,并且,一旦办理不好,将面对
巨大的损失。
2、合同商定不明确,在产生歧义时,施工方的主动权较小。
【思虑与建议】
1、合同是履约管理的基础,在签订合同时一定严格把关,对其条款认真审察,防范出现漏洞。假如在工程量改正的时候,我们要跟对方重新商定合同,核
对工程量、完工时间等要素重新商定,该各种类的诉讼完好可以防范。
2、即即是追加工程量,也一定尽量争取签合同也许以《备忘录》等书面形式将
合作方式、资料采买、工程款支付等细节详细商定。
3、重视资料,凭据,的获取、整理与保留
项目施工过程中的资料客观上会成为事后诉讼的凭据,所以,诉讼风险意识应该
贯穿整个项目管理过程。本案中,安装企业项目施工人员从庭审需要出发,采集有效凭据,将能确认的40万工程量明确确认,存在分歧的工程量让对方给出了暂定价格,对极为不利的工期延缓问题也做出了有益于己方的解说,这些凭据的获得是己方谈
判成功的要点。尽管最后成效不错,但是剩余付出的努力与辛苦也是不可以以忽视
的。这些工作在施工过程中就应该做到,但是在实质的项
目管理中却被忽视了。
手续不齐全,非法施工,后患无量
——广西XX商城项目拖欠款工程诉讼案
【项目简介】
原告,XX建筑工程有限企业,以下简称原告,
被告,XX实业发展有限企业,以下简称被告,
2003年
6月
30日,原、被告两方在未经正式招透标手续的状况下
,就被告投资
建设的广西
XX商城项目签订了《
XX商城增补合同》。合同对工程总承包、工期、
结算计价、款项支付、垫资等条款作出了详细的商定
,合同总数
。
同年
12月两方又
签订了《XX商城增补协议》和《XX商城塔楼基坑支护合同》各一份,商定了该
关于基坑支护、降水的问题,。原告按
约施工。
【案情经过】
2004年3月,因被告增添投资规模且付款不到位,原告开始垫资施工,随后,原告
发现被告有大批转移资本的行为,遂要求被告供给银行支付担保,被告赞同。同月,
原告歇工。原告歇工后,原被告两方开始了长达3个月的谈判,后两方停止了合同,
签订了还款协议,原告垫资的资本439万元由被告在2004年12月30日前先返还
230万元,余额在2005年6月30日还清。但被告在2005年春节前,在工人的巨大
压力下支付了30万元的现金,其余款项不予支付。2005年7月,被告对原告方清欠
人员进行人身攻击,
原告无奈之下遂起诉,2005年12月25日胜诉。法院判决《XX商城增补合同》有效,拖欠金额真实,未准时还款的日千分之一的违约金过高改为万分之二,原告对在建工程有优先受偿权。
【教训】
1、手续不齐全,不可以非法施工。
2、不可以过分相信建设方的承诺。本案中,原告散场后对被告的信用产生了过高
的希望,对支付形势的恶化预估不足,直到大批信息表示被告各处欺骗以后,已经偏
离的起诉的最好机遇,给己方也造成了经济上的负担。
【思虑】
1、关于合同的有效性。依据相关法律规定,本合同应该是无效合同,因为在签
订本合同时,正式招招标手续还在进行中间。本合同被确认为有效基于两个
要素,1,、政府认定XX商城项目为烂尾楼,赞同原告边施工边办正式手续,2,、
原告连续不停的发函要求被告完美正式施工手续,明确了原告主观上是没有违纪性
的。
2、关于在建工程的优先受偿权。优先受偿权关于施工企业来说特别重要,在诉
讼中重要紧掌握住在建工程的优先受偿权。
【启示】
1、项目启动时手续要合法,防范非法施工。原告边施工边办手续的做法可能导
致合同无效,给企业带来风险,以致诉讼上的力所不及。
2、增强对建设方的先期资信检查。施工先期,原告对被告的资信检查不实,迷
信被告属政府名下的实业开发企业,增补合同签订时有宏大的开发计划及项目,未对
被告资信状况做进一步的检查,以致瓜葛发
生及追讨困难,所以资信检查特别是先期资信检查是至关重要,不可以或缺的,
3、施工过程中发生瓜葛时要及时、果断办理。本案中原告即在发现被告经济
出现问题时,及时要求被告供给支付担保、清除合同退后场。当时如不及时退出,被
告拖欠原告的数额将不会是439万元,而是成倍的增添,必定给原告带来经济和社会
信用的损失。
4、垫资工程必定要做好资本的风险防范,不然将面对“竹蓝达水一场空”的状
况。比较好的做法是要求建设方供给银行支付担保也许财富担保等相应措施。
结算不慎重方向难掌握
——XX总承包企业与XX影像建设工程施工合同瓜葛
案
【项目简介】
原告,XX总承包企业,下简称,总包单位,
被告,XX影像科技有限企业,下简称,影像企业,
2002年8月,原、被告两方签订《建设工程施工承揽合同》两份,商定由总包单位承建XX影像科技有限企业一期工程土建和安装,此中,土建工程造价980万元,安
装工程造价200万元,合同工期6个月。以后,两方又签订了增补协议一份,商定由总包单位承建该工程的钢结构工程,。该工程于
2002年9月1日动工,2003
年6月30日完工,2003年9月23日经过单位工程质量综合评定,并于2003年11月14日获得单位工程完工查收证明。2004年2月28日,总包单位向XX影像企业报送完工结算资料,结算价为1583万元。同年12月24日,又向XX影像企业发出
了支付拖欠工程款的函,XX影像企业企业以“待审计结束,按合同规定付款”为由
拒绝支付。依据合同商定,XX影像企业应于收到结算资料后安排审计单位或相关技术水平人员在4个月内达成决算的审察过程,而事实上XX影像企业直至案发之日仍未达成审计工作,并以此为由拖欠工程款,不含部分质量保证金,。
【诉讼过程】
一,一审审理及判决
总包单位于2005年7月份向苏州市中级人民法院,简称,苏州中院,提起诉讼,
要求XX影像企业
,,并担当本案诉讼
花费,苏州中院于同日受理该案。2005年8月9日,该案第一次开庭。
XX影像企业辩称,XX影像企业在收到总包单位的送审结算资料后,及时拜托苏
州XX工程造价咨询有限企业,简称,咨询企业,进行工程造价审察,但总包单位不配合审价工作,咨询企业只有在资料不齐全的状况下进行初步审价,审价结果为1200
万元,但总包不予认同。依据《合同法》第44条规定,“当事人为自己的利益不正
当促成条件成就的,视为条件成就”。据此,咨询企业的审价结果是合法有效的。同
时,总包单位延缓完工达230天之久,建材超出2003年3月的涨价要素涉及造价约
40万元应由总包担当。XX影像企业保留向总包单位追索其延缓完工的民事责任。
总包单位明确,XX影像企业从未提出由咨询企业对该工程进行审价,庭审中也未
提出凭据予以说明,总包单位对此绝不知情,同时,总包单位也不存在延缓完工的问
题。
因为案件所涉工程造价争议较大,在苏州中院的建议下,总包单位向法院申请工
程造价判断,并获取允许。2006年1月9日,苏州XX工程造价事务所受苏州中院的指定拜托,对该诉争工程造价作出评估报告,。2006年5月8日,该案第二次开庭,总包单位对审价报告提出怀疑,但被否认。2006年7月24
日,苏州中法院做出一审问决,,,,并担当利息损负约8万元,暂算至判决奏效之日,,,
包含评估判断费,。
二,二审审理及判决
2006年8月4日,XX影像企业向南京市高级人民法院,简称,南京高院,提起上
诉。2006年11月23日,南京高院第一次开庭审理。在审理中,法院主持了调解,XX影像企业和总包考虑到当前该案的实质状况,均赞同调解。在总包单位的争取下,XX影像企业赞同于2006年12月30日前一次性支付160万元了却此案,两方交到法院及审计机构的花费由两方各自担当,关于该工程的工期、质量等其余问题两方均表
示互不追究。
【事例解析】
该案争议的焦点有三,第一、诉争工程的总造价是多少,第二、XX影像企业能否存在拖欠,若有,利息如何计算,第三、总包单位能否存在工期违约,
第一,工程造价的确认是本案争议的要点。合同中关于工程造价的商定是,“业主自收到乙方决算资料后,安排审计单位或相关技术水平的人员在四个月内,甲乙两方均确认的特别原由除外,内达成决算的审察过程”。第一次庭审时,XX影像企业提交了其在2005年5月3日拜托审计的结算报告,结算价为1200万元,,总包单位以超出审价限期为由而不予认同,并申请法院拜托判断。在审价过程中,两方对大部分事实是认同的,但两方认同部分所涉的款项不过近1200万元,扣除总包单位计算失误的90余万元,扣除计算中的水分,有争议的部分所涉的款项近200万元,包含批
价资料能否下浮、审价价格能否核减等等。总包单位经与审价单位多次沟通,争取到了大部分的利益,将结算价格锁定在1357万元。
其次,合同商定的付款方式为,“首期付款5%为进
厂备料款,,进度款的支付以月达成工作的的60%,,工程完工查收并审
计达成之日起18个月内分期分批付至本工程结算价总数的95%,余款5%依据各工程的保修期并参照相关法律规定于3年内付清。”XX影像企业以未审计为由,认为未到付款期,拒绝认可拖欠行为。总包单位主张应从XX影像企业收到其报送结算
资料4个月后开始起算付款期,不可以因为XX影像企业未履行先行行为,审察结算,而迟延付款期。这一主张基本获取法院的认同。利息分段计算。
第三、关于工期违约问题,是该案焦点以外的焦点。不可以否认,该案所涉项目的工期存在必定的延缓,但XX影像企业没有反诉,也没有另案起诉,从程序上讲对总包没有影响,但因该工期的诉讼时效,有必定争议,仍没有过,XX影像企业仍有诉权。据总包
单位认识,工期延缓约97天,有凭据证明的约为45天,“非典”延缓的工期业
主未确认,,如工期问题再引起诉讼,总包将造成更大的损失。所以,总包单位在一审中就争取将工期问题作为条件调解了案,但因XX影像企业的反对而未成。二审调解成功。
【教训】
结算不慎重,索赔方向难以掌握,
在诉讼之初,总包单位曾组织力量,对报送的结算进行了两次测算,测算结果基
本上都是1583万元左右,这也是总包单位起诉的要点要素,即扣除相关违约及争议
金额后还可以回收大部分款项。,与总包单位报送金额差距达230万元之多,是总包单位未想到的。经核对,总包单位发现本来报送的结算中有一处小数点点错位
置,以致整体金额降落了100多万。这一措手不及的打击就间接造成了本来起诉决策的失误。假如当时测算的是1480万,那总包很可能不会起诉,而选择沟通和解了。
【案件启示】
在当前的建筑市场的大环境下,在合同签订、履约和工程结算中,承包人向来处于被动地位,一旦发生瓜葛,承包人很难取出有力凭据来证明自己。那么,承包人如何防范、如何在瓜葛发生时保护好自己的权益呢,就本案而言,笔者认为,以下几点
需要注意,
第一、坚持公正结算、按约结算、过程结算
1、承包人争取依照我国现行的《建设工程施工合同》标准文本商定结算标准
及结算时间
我国现行的《建设工程施工合同》标准文本对结算的商定是两个28天,即承包
人报送结算的时间和
发包人进行审价的时间都是28天。假如发包人对此商定不做任何更正,那么这
个商定对承包人是有益的。在签订合同时,承包人应全力争取对此条款不做任何修
改。
2、争取把相关部委规章的相应商定写进合同
2001年11月5日,建设部宣布了《建筑工程施工发包与承包计价管理方法》,
此中第16条规定,“发包方应该在收到完工结算文件后的约按限期内予以答复。逾
期未答复的,完工结算文件视为已被认同。发承包两方在合同中对上述事项的限期
没有明确商定的,可认为其约按限期均为28日”。2004年,建设部又与财政部共同
公布《建设工程结算暂行方法》,此中第16条规定,“发包人收到完工结算报告及
完好的结算资料后,在本方法规定或合同约按限期内,对结算报告及资料没有提出意
见,则视同认同”。这些规章的
宣布都是为截止当前建筑常常结算难的问题,但是,这是都是部门规章,不是人
民法院在审理案件时可以依照的法律,所以法院在审理案件时不可以予以引用。2004
年10月25日,最高人民法院宣布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠