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甲欲与乙订立一借款合同。但甲担忧乙届期将不能还款,于是乙找来丙为其担保。于是甲与丙签订了房屋抵押合同。合同中约定,丙用其房屋为乙担保。但合同同时约定应当由丙办理房屋抵押登记。
嗣后,于丙办理房屋登记之前,甲就将钱款交付于乙。
还款期到来以后,因乙无力还款,甲遂要求丙代乙还款。但丙以房屋尚未办理抵押登记为由进行抗辩。甲诉至法院。
问:丙是否应当承当责任?承当何种责任?
分析:
根据担保法第41条的规定,“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。〞本案中丙以其房屋抵押,属于担保法第42条规定的应当登记的抵押。但由于该抵押合同丙没有办理登记,因此抵押合同无效。
根据担保法第5条第2款的规定,“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承当相应的民事责任。〞在本案中,担保合同无效是由于“抵押人〞没有履行登记手续,因此其是有过错的,应当承当赔偿责任。但是不能说债权人甲就没有过错,因为甲在丙还没有办理登记的情况下,就借款给乙,可见甲也是有过错的。根据担保法司法解释第7条的规定,“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承当连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承当民事责任的局部,不应超过债务人不能清偿局部的二分之一。〞在本案中,债务人没有过错,而债权人和担保人都有过错,因此,担保人丙承当民事责任的局部,不应超过债务人乙不能清偿局部的二分之一。
对于,丙所承当的责任的性质,我认为应当为缔约上过失责任。因为担保合同没有生效,因此担保人丙不可能承当担保责任。但由于丙的过失使抵押合同没有生效,因此丙应当承当缔约上过失责任。惟对于此种缔约上过失责任究竟属于侵权责任还是违约责任,抑或第三种责任,目前立法尚未明确,因此,在司法实践中会产生一定的混乱与不便。
格式合同价值之研究
格式合同的产生和开展是20世纪合同法开展的主要标志之一,19世纪中期以来,伴随着科技的飞速开展,社会经济出现了迅速腾飞,特别是消费领域和公用事业更是一日千里。于是作为日常贸易法律表现形式的格式合同广泛的出现在了社会经济生活中。在目前普通人订立的合同总数中,格式合同的数量大约占95%以上。一位西方学者甚至认为格式合同占现代市场经济兴旺国家所欠数量的99%,成为当今主要的合同形式,有学者称“我们生活在格式合同的世界里〞。格式合同的广泛应用,不可防止的出现了一系列法律和实际问题。如其与民法、合同法的根本原那么向左,成为商家垄断的工具,损害消费者权益。
一、合同的概念
格式合同(standardformcontract)或称为附和合同(addesioncontract)定式合同、附从合同、标准合同、定型化契约。
在法国称为附合合同,德国称之为一般契约条款或者普通契约条款,葡萄牙法、澳门法称之为参加合同,英美称之为标准合同。台湾地区称之为定性化契约。
在我国格式合同也非共同接受的名称,有的学者称之为标准合同,有称之为附从合同者,定式合同者。?中华人民共和国消费者权益保护法?将其称之为格式合同,?合同法?第39条“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款〞。合同法称之为格式条款。也有学者定义为“一方当事人或者政府部门,社会团体预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款〞。
二、格式合同的产生与开展
经济的开展推动着社会各个领域的进步,格式合同的出现有其深刻的经济原因和社会背景,在简单的商品交换时代,由于商品交换很难形成规模交易,交易合同的订立均需要当事人的具体协商。自由资本主义节段,资本主义生产方式确立,社会科技与生产力得到飞速开展,社会商品与生产资料得到一定的丰富,格式合同的产生有了物质根底。其后,“合同自由〞成为合同赖以建立的理论根底。表现在法律上便是注重当事人意思一致的内容。而轻视意思表示的形式。合同自由被认为是神圣不可侵犯的权利。合同法上注重标准赋予当事人自由订立合同不可排除法律的适用,诺成合同、非要式合同就得到飞速的开展,在?法国民法典?1134条第一款规定“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当法律的效力。〞在垄断阶段随着资本主义商品经济的高速开展,垄断性大企业的形成与开展,以及公用事业的私营化,19世纪保险业与铁路运输业开始出现了格式合同。20世纪20年代后公用事业广泛的采用格式合同。40年代后,在商业领域盛行,代了近代我们已经生活在格式合同中了。
随着计算机技术的开展与广泛应用,网络时代、电子商务的到来,一些网络公司纷纷使用拆封合同,(shrink-wrapcontract)和点击合同(click-warpcontract),在西方兴旺国家,合同总数的99%为格式合同。格式合同本身使用简捷,省时,经济,表达了经济生活高速效、低消耗的特点与交易高速度的要求,这是格式合同产生的直接原因,台湾民法学者黄越钦先生认为,格式合同之所以日益普遍,主要有三种社会动机:(一)法律行为产生或缔约行为的强制性倾向(三)缔约、履行大量的发生于不断的重复。(三)以大量生产消费为内容的现代生活关系,使得企业与顾客均希望能够简化缔约的程序。
另外,垄断的出现、市场经济的高速开展,社会生产力得到极大的提高是格式合同产生的重要原因,垄断者用自己强大的经济实力和优势地位,谋去不公平利益,格式合同成为一种他们手中掌握的最好不过的工具。
由此,我们可以看出商品经济的高速开展,交易内容的重复性以及社会对交易简洁、省时高效的要求,导致了格式合同的泛滥。
三、格式合同的法律特征
尽管各国对格式合同的称谓不一,但这并不能对我们正确理解这类合同造成很大的影响,其实他内在的本质与法律特征是大同小异的,一般说来主要有以下几个特点:
1、格式合同的有关条款全部或局部的由当事人一方预先拟订,具有预先制定性和单方决定性。这一点是不同于一般合同是由双方当事人共同协商拟订的。
格式合同的拟订在法律实践中有三种情况:(一)是由合同当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定。(二)作为企业或企业集团与作为交易对象的顾客共同参与制定。(三)由不属于交易当事人中任何一方的第三人、具有专门知识或法律赋予的权力就特定交易而拟订。第一种情况采用的最为普遍。
2、格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性。
格式合同条款一经拟订,在相当长的时期内具有稳定性,不能随意修改,欲与之缔结合同的当事人只有完全同意才能成为缔结的一方当事人,不能就合同条款讨价还价。当事人在主动自愿表示订立格式合同的意思表示时,视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。
3、格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性、承诺方的不特定性。
广泛性是指,合同要约总是向不特定的多数人发出的,而非针对某一特定对象,格式合同内容为供多数契约之用的本质。持续性是指要约总在较长时间内发生效力,在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括了合同的全部条款,无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。
4、格式合同内容具有标准性,完备和定型化的特点。
(一)格式合同的条款一般是经过较长时间反复运用与实践后总结出的,具有客观性和科学性。(二)格式合同的订立针对的不是特定人,而是欲与预先拟订合同方定约的不特定的所有人。(三)格式合同的订立接受合同法规的标准,有一些是专门部门或具有专门知识的人员或组织行业机构制定的,具有一定的科学性,能够正确反映所涉行业的客观规律与特殊要求。
5、在格式合同的拟订中使用人占有决定的经济、政策、行政、市场规模优势、身份优势,相对人处于弱势。地位上存在着不公平。
使用人利用在经济或其它方面的绝对优势地位,使其可以将预定的格式条款强加于对方,从而排除双方协商的可能性。表现在法律和事实上的垄断。法律上的垄断是指根据法律规定而对特殊行业或领域享有独占经营权。诸如天然气,水,电,保险,邮政,海上运输,等行业的垄断经营,他们根据法律规定而享有垄断经营权,几乎没有竞争对手,事实上的垄断地位指一方依据经济实力等条件而在事实上形成的垄断性经营地位。如银行、保险、远洋运输等行业。当事人的这种垄断地位常常被称为“契约环境的不公正〞。
6、格式合同的以书面明示为原那么。格式合同多是由提供商品或劳务的一方印制成书面的形式以便使用和当事人了解。
在实践中并非能够排除非书面形式的格式合同,但有一些学者认为美容美发合同就是一例。也有学者认为以美容美发合同来说明格式合同不以书面明示为限的事实是欠缺说明力的,在实际生活中,特别是在一些不是很正规或上档次的美容美发店中进行消费是可以进行讨价还价的,以至最后形成一致协议。所以美容美发合同在这方面法律证明力缺乏。
7、格式合同在应用上具有反复使用性的特点。
我们从格式合同的概念中不难看出,格式合同是为了反复使用而预先拟订的。正是反复使用的这一特点才需要我们预先拟订出来,否那么预先拟订出来也就失去了它的意义。
有一些学者认为“反复使用〞不能作为格式合同单独的特征存在,原因是有的格式条款仅使用一次,并没有被重复使用,而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款,反而重复使用屡次。但笔者个人认为在实践中我们并不排除上述情况的存在,马克思唯物主义认为万物都有它的普遍性和特殊性,我们不能拿其特殊性来掩盖他的普遍性,有的格式条款仅仅使用一次,这种情况毕竟是少数,是特例,在日常经济生活中格式条款广泛的应用与普遍存在是不争的事实,我们仍然不能排除格式合同的重复性这一特征。
四、格式合同价值分析
(一)格式合同价值之优异性。
格式合同以其高效快捷的缔约优势,逐渐代替普通民事合同而成为现代经济生活中最主要的合同形式。随着经济的开展,格式合同的作为经济交易手段的重要性将更加明显,作用也必将更加突出。
第一、降低缔约本钱,提高交易活动的效益,节省交易时间这一点表达了格式合同的交易价值。
随着市场经济的开展,各行各业都在追求效率,力争以最少的投入取得最大的利润,现代的商业环境中交易高速的进行,特别是在交易频繁的商品、效劳、运输行业,不可能与个别的消费者逐一订立合同。格式合同内容上的格式化,特定性精简了缔约的程序,适应了现代商业开展的要求。
第二、格式合同可以维护交易平安,预先分化风险,预测潜在的法律责任,将风险转移给第三人。这是格式合同的平安价值。
现代市场交易活动中,随着高新技术在生产和生活经济各个领域的广泛应用,格式合同当事人不可能对未来作出完全的预测,不确定或偶发事件,剧烈市场竞争、内在变化的市场行情,以及各种促销手段及宣传媒介往往缺乏诚信与职业道德,经济生活的健康平安开展需要选择一种相对平安的合同形式以保障交易的平安性。格式合同本身具有的平安价值,预先性、确定性、稳定性的特点,适应了市场交易的需要,保障了交易的平安性。笔者认为有以下几种原因:
(1)、格式合同由要约单方精心制定,可以充分考虑合同的各种情况,吸收成熟的合同经验,格式条款的制定是由专业人员或组织该专业的专家从事该行业经验丰富的人员制定,具有预见性、稳定性减少了“陷阱合同〞。甚至蒙蔽和欺诈,为企业保驾护航。
(2)、格式合同以书面形式明示,权利和义务明确。
个体条款金国反复实践运用,使企业合理的规划生产和经营适应市场的需求,防止了“偶发事件〞的影响。
(3)、合同条款具有专业性、职业性最大限度的分化风险,因此,他能够限制风险范围,尽可能的减少当事人的责任与损失。
第三、对于不特定当事人具有公平的价值,在现代商品交易与交换合同中,公平是一个最根本的原那么,倡导公平与谴责不公是法律的价值所在。
①、由于格式合同的条款是为了大量重复使用而事先拟订未与对方协商的条款,同时又具有确定性与连续性,他不会因当事人的合同地位,履行能力以及社会地位的不同而修改条款,他为不同条件的人提供了自由交易的公平时机,表达了法律的公平价值。
②、在现代合同关系中,合同当事人的经济地位交涉能力经验以及法律知识层次,拥有的交易信用也同样是不均衡的,特别是公用事业的开展,造成了不可能单独订立合同的情形,假设容许单独订立合同反而造成不公平情形的出现。
③、公用事业领域“群众化〞的格式合同为消费者的结构扩展创造了条件。不特定合同相对人力量积聚,形成了合同当事人双方力量均势抗衡,以提高社会公众与法律对格式合同的监督力度,平衡当事人之间的利益关系,维护合同的公平性。
第四、笔者个人观点认为格式合同具有立法价值。在法律和司法实践中弥补法律规定空白的缺乏。
现代社会知识爆炸,科技日益兴旺,社会经济开展日新月异,许多新兴交易形式与交换方式不断出现,内容也千变万化,如房屋租赁、信用卡、融资、网络贸易等如雨后春笋般频繁展现于经济生活中,由于法律立法本身所具有的滞后性,使得法律的规定往往落后于社会实践,对于这些交易中当事人的权利与义务法律并未对此做出规定。
新兴合同多采用格式合同的内容来界定合同内容及双方权利与义务,在某些行业已经逐渐形成一种交易****惯,同时在实践中各式各样的纠纷与法律问题也给相关立法提供了一种途径或者称之为立法来源或渊源,笔者个人认为在某些行业中出现的此类交易****惯,我们亦可称之为法律的一种渊源。笔者个人观点认为这是格式合同的立法价值。
第五、格式合同的采用有利于国家进行宏观调控加强对经济的干预,确保国家经济平安。
市场经济是一种调控的经济,国家的合理干预对于其健康开展具有重要的意义。由于格式条款具有预先拟订性,其中国家专门政府机关统一制定是其中一种方式,另外国家也可利用行政优势加强审核调控力度,以此顺利对经济进行政策经济控制,这样“国家经济开展通过合同的形式稳定化,方案化,可控化了〞。
(2)格式合同之缺陷与缺乏
唯物辨证法认为任何事物都是矛盾的辨证统一体,我们在论证格式合同的正面价值之时,我们亦应对其缺陷与缺乏进行研究与探讨,在日常经济与贸易中,能够趋利弊害,使之效劳于经济建设,并健康开展。
毋庸讳言,格式合同虽然具有节省交易本钱增进平安提高交易效率,具有平安公平等价值,但是他不可防止带来了一些负面影响不容无视。
首先,由于格式合同的本身特点对合同自由原那么相对限制,违背了契约自由原那么,
1、格式合同排除了相对人选择与协商的可能性,在事实上形成了对相对人的强制,这就使得缔约地位的平等掩盖了事实的不平等,使当事人处于更加不利的地位,也违背动摇了民法合同法的根本原那么,最典型的就是契约自由、平等公平、诚信原那么,损害了消费者的正当权益。由于提供格式条款的一方在经济方面具有绝对的优势,它可以将条款强加给对方当事人从而使对方失去讨价还价的时机,
2、格式条款是由制定方预先提出,相对人无从参与制定或决定合同内容的过程。虽然从外表看,相对人接受了合同条款,但其背后却是相对人被迫屈服强大垄断企业及其他组织经济势力的事实。正如一个西方经济分析家形象锋利的描述:一个普通者与一个公司的交易无疑是一个手无寸铁者和在一个手持尖刀顶着其喉咙的强者面前完成交易。