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徐开梅
Summary:随着计算机及网络技术的不断发展和应用,信息时代带给我们的不仅是生产生活的极大便利,诸如恶意利用计算机网络给社会带来巨大的损失和负面影响的案例也层出不穷。由于网络犯罪的特点使得网络犯罪的管辖权容易引起国际冲突,对国家及人民利益造成重大损害,导致犯罪分子时常逍遥法外。文章从基础的国际网络犯罪管辖权基础理论开始介绍,分析现阶段的网络犯罪对传统管辖权的挑战,对网络犯罪管辖权的系列相关学说进行系统比较,通过对网络犯罪加以定义和进行特征描述,以及针对网络犯罪管辖权存在的问题提出相应的解决方法。
Key:网络;网络犯罪;管辖权
一、管辖权理论的一般分析
(一)传统刑事犯罪管辖权
管辖权是指法院对案件进行审理和裁判的权力或权限。同其他管辖权一样,网络犯罪传统管辖权原则也由属地原则、属人原则、保护管辖原则和普遍管辖原则共同组成组成。
属地原则是指一个国家对于发生在本国领域内的犯罪,不论行为人国籍如何,都适用本国刑法规定。由于网络犯罪的发生不以特定的物理场所为必要条件就可以完成,怎么界定犯罪行为发生地和犯罪结果发生地成了一个难题。就我国刑法规定而言,网络犯罪的行为在国内发生,或者只要对我国国家或者公民利益造成侵害就可以认定犯罪行为和结果是在我国领域内,我国拥有管辖权。但是这种解释势必会引起国家主权间的冲突,国内管辖权被放大,可能会干涉到他国的司法权。
属人原则,是指一种积极的属人管辖原则,即本国公民不论在国内还是在国外犯罪的都适用本国刑法。该原则的适用也存在一个现实问题,即在司法实践中,一些国家对本国人在国外犯罪一律不予管辖。在我国,未成年人成了网络犯罪的主力军,当犯罪主体是自然人时,只有犯罪主体具备完全行为能力才会具有非难性。属人原则同样会造成与其他国家司法权相冲突的情况,也不利于打击网络犯罪。
保护管辖原则,是指不论本国人还是外国人,只要在国外犯的罪行损害了本国利益或本国公民利益,则可根据本国刑法规定,对其进行追责。当今世界由于各国信息技术发展水平差异巨大,在一些国家中甚至还没有制定关于网络犯罪的法律,这对保护管辖原则提出了挑战。例如:在2000年的时候,东南亚只有少数国家对网络犯罪问题进行了立法,大多数国家由于相关技术不发达忽视网络犯罪的立法。一名菲律宾人制造了一个计算机病毒,造成包括菲律宾等多个
国家用户损失严重。由于当时的菲律宾还没有明确的法律对其定罪,按照法无明文规定不为罪的原则,将犯罪嫌疑人无罪释放。
最后一种是普遍管辖原则,犯罪行为人只要实施了侵害国际条约中规定的行为,不论其国籍或犯罪地在何处,缔约国就有权行使管辖权。该原则是为了保护各国共同利益为基础。我国法学界通说认为,一般普遍管辖原则的适用情况,是被国际公约或者双边、多边条约所明確规定或者明令禁止的犯罪。国际公约中确定的国际犯罪一般是指战争、种族灭绝等严重犯罪,而网络犯罪并不适用于普遍管辖原则。
综上所述,传统的管辖原则受到网络犯罪行为跨国界特征的挑战。大多数国家采取的管辖原则并不是某一种原则,而是几种原则都同时采取,这就造成了在网络犯罪情况下管辖权确定的混乱局面。
(二)美英德日管辖权界定标准
各个国家对网络犯罪的管辖权的界定有不同的方式,本文选取了三个典型国家的网络犯罪管辖界定标准加以讨论。
在美国,联邦刑法关于管辖权的规定是以属地管辖为主,属人管辖为辅。就美国联邦法律规定,属地原则的主导作用表明:美国基于属地原则有权行使管辖权,只要任意网络犯罪的结果地或者行为的发生地其中之一属于美国法律管辖范围内,美国可以当然行使管辖权。对于不在美国领域内的美国公民,则适用属人管辖原则。由于美国拥有五十多个洲,每个州的法律规定不同,联邦和洲都拥有管辖权的情况下,那么管辖权由联邦行使,这是美国独有的“联邦刑法优先”原则的适用。对于同一个网络犯罪案件,会出现州法院和联邦法院关于
行使管辖权的冲突对立,此时则适用“联邦刑法优先”原则判定该案件应该由联邦法院管辖。如果各州均不享有管辖权,联邦刑法则统一行使管辖权。
20世纪九十年代英国颁布了一部网络犯罪的《计算机滥用法》,管辖条件如下:“首先,犯罪行为发生在英国领域或者犯罪的必要证据存留在英国领域内,则英国享有管辖权。其次,行为人在英国境内实施犯罪行为。最后,犯罪行为判定与英国国内司法管辖存在明显联系”。《计算机滥用法》第二条规定,如果行为人非法入侵计算机系统是为了达到一定的犯罪目的,例如行为人利用其在计算机系统里获取的数据对他人进行敲诈,那么就构成犯罪,行为人可能会被判处五年以下监禁或者无上限的罚金。根据《计算机滥用法》第二条规定的犯罪构成要件,对于网络犯罪,对于英国享有对刑事案件管辖权的判定,不再以行为人在英国境内实施犯罪行为为必要前提,只要是符合《计算机滥用法》第二条规定的犯罪构成要件,毋庸争议,英国当然就享有对该案的刑事管辖权。
德国在网络犯罪的管辖权立法方面比较空白,没有显著的关于网络犯罪管辖权的相关规定,因此德国在对待网络犯罪的情形按照德国刑法总则空间效力的规定。属地管辖原则是德国刑法中行使管辖权最主要的参考原则,属地原则除了规定犯罪行为发生地和犯罪结果呈现地两者只要有其一属于德国管辖范围之内,德国即享有该案件的行使管辖权之外,还规定了犯罪行为人希望结果发生地属于德国管辖范围之内,德国也享有该案件的刑事管辖权。这三种“地”,只要其中一个发生在德国境内,或者即便不在德国境内,但发生在悬挂国旗或国徽的航空器、船舶内,德国都享有刑事管辖权。
从上述国家的网络犯罪管辖权确定的规定看,可以得出两个结论:一是很少有国家对网络犯罪的管辖权进行专门立法,大多数国家在应对网络犯罪管辖权的问题处理上均是按照本国刑法总则的相关规定,其中,刑法关于空间效力的规定是大多数未在网络犯罪管辖权进行明确立法的国家的主要参考和应用原则。另外,大多数国在网络犯罪管辖权的确认方面,采用的大多数是对管辖原则适用范围的扩大解释,常常会扩大了管辖范围。应对同一网络犯罪案件,管辖权范围的扩大势必会增大国家间管辖范围的重叠面积,给管辖权的评判增加难度。以上两个关于国家间确认管辖权的特点势必会对最终确认一国管辖权带来不可估量的难度,更有甚者会造成关于国家间确认管辖权的冲突,引起国家间关系的紧张。
二、管辖权在网络犯罪中的突出问题
(一)网络犯罪的概念和特征
网络犯罪是随着科学技术的发展而形成的一种新型行为,最早提出网络犯罪的是20世纪60~70年代美国等信息技术比较发达的国家提出的计算机犯罪(computercrime)。围绕着网络犯罪的定义和特征,仁者见仁智者见智。
第一种学说是“工具说”,该学说认为以网络作为一种工具为判断标准对网络犯罪加以定义。跟传统作案工具一样,行为人若利用网络进行侵害个人、集体或社会合法利益的行为,若符合相关法律关于犯罪的认定,即是网络犯罪。第二种学说是“对象说”。即“以侵害對象为标准,认为所谓计算机网络犯罪,是指通过非法操作,针对和利用计算机系统,或者利用另外的手段对计算机系统内的数据的安全性造成危害或损坏系统的正常运行的行为”。第三种学说是目前最广义的学说,即“关联说”,主要以某一犯罪是否与网络有关进行标准
界定。例如:“目前我们所说的网络犯罪实际上是从最广义的角度来说,只要与网络有关,被人们统称之为网络犯罪”。
中国国内学者对网络犯罪的定义观点也各有不同。皮勇教授认为:网络犯罪是指“通过非法操作计算机、网络技术等信息技术或者利益其特性,实施危害计算机、网络和数据安全和威胁社会信息安全且社会危害性严重的行为”。于志刚教授则认为:“在网络空间中发生的一种犯罪,这种犯罪从客观上来讲具有危害性的特点,但是犯罪行为或犯罪对象具有虚拟性存在特点并与客观现实不存在交叉”。
本文所主张的网络犯罪的概念认为:一是跨国犯罪;二是涉及网络的跨国犯罪。只要满足以上两点即认为是网络犯罪。
网络犯罪问题与其他传统犯罪比较有其自己独有的特征:行为的跨国性、无犯罪现场性、隐蔽性强侦查难度大、犯罪危险及结果具有广泛性、快速性、低风险、高收益,犯罪证据可修改性等。这些特征都来源于网络自身的特点,笔者认为,网络犯罪本质特征是网络犯罪的跨国性。
(二)网络犯罪的分类
目前各国对网络犯罪的分类有不同标准。按照跨国网络犯罪的行为方式,一般可以将其分为两种:一是直接以计算机网络系统为犯罪对象的犯罪行为。包括网络恐怖主义、袭击网站等。二是指利用计算机来实施的传统跨国犯罪行为,包括网上诈骗、网上赌博、网络色情等。在本文中,笔者将网络分为跨国网络犯罪和国内网络犯罪。跨国网络犯罪即涉及到两个以上国家的网络犯罪就是跨国网络犯罪。本文中讨论的网络犯罪仅指跨国网络犯罪。
(三)管辖权的确定标准分析
网络犯罪管辖权的确定存在困难和挑战的主要原因是犯罪地认定标准不一致,制定统一的犯罪地认定标准可以有效解决网络犯罪管辖冲突问题。关于犯罪地的认定,有如下几种学说。
行为地说。该学说认为犯罪行为实施点为认定犯罪地的标准,行为的发生地就是犯罪地。例如:甲国的张三在乙国利用丙国的服务器对丁国实施犯罪。根据行为地说,犯罪行为发生在乙国,因此乙国是犯罪地。如果乙国刑法规定犯罪的犯罪构成要件仅在乙国才有效,那么像在上述案列中,犯罪发生地和犯罪结果地不在同一个国家内,行为人张三在乙国实施的行为就不构成犯罪。因此将行为地认定为犯罪地,该学说存在令人质疑之处。
结果地说。在此学说中,犯罪结果发生地是认定犯罪地的唯一标准,结果发生地就是犯罪地。同样利用上文中的案列,丁国是犯罪结果发生地。根据结果地说,丁国就是犯罪地。由于张三是甲国人,却在乙国,如果丁国与甲乙两国之间没有引渡条约,丁国就不可能将犯罪行为人抓获归案。由此来看,将结果发生地定为犯罪地也不能有效解决管辖权冲突问题。
折衷说。该观点认为犯罪地包括了行为地和结果地,两者中只要其中一个发生在本国领域内,该国就有管辖权。但是依照此学说,犯罪地的认定标准会扩大管辖权范围,可能会引起更多的冲突。
由于网络犯罪通常会涉及到多个国家,不管采取行为地还是结果地,实质上网络犯罪的管辖权的冲突问题还是没有得到彻底的解决。将犯罪地的认定标准分为行为地和结果地,有时候无法确定管辖权,对扼制网络犯罪是不利的。因
此,除了结果地和行为地,还应该增加一个确定管辖权的标准,即行为传输经过地。
行为传输经过地不是指行为人出现在某个传输经过地,犯罪行为也没有在传输经过地发生,是指服务器的网络信号传输涉及的地域。行为传输经过地的提出是有必要的,因为很多犯罪证据的服务器留在了传输经过地。
将犯罪地的认定标准分为两种即行为地和结果地存在一定的缺陷,三分法即相对来说比较好。但是这三地会涉及到更多的管辖权冲突问题,如果不能在各个国家之间统一协调起来对管辖权共同行使,那么也很难达到将犯罪地分为三地的分类标准的效果。
三、跨国网络犯罪管辖权冲突的解决
(一)国际社会统一认定标准
跨国网络犯罪管辖权经常发生冲突,探究其本质根源,问题还是存在于确认管辖权认定标准。犯罪行为的构成要件必要统一的认定,国际层面相互协调和交流,再各国都把这种情况都认定为网络犯罪的情况下,各国要形成统一的认定标准。国际社会上只有制定统一的跨国网络犯罪管辖权的认定标准,管辖权的冲突才可以得到解决。
(二)加强国际司法合作
当管辖权出现冲突的时候,多个国家不要相互推诿,不要相互推卸责任。在都享有国际网络犯罪管辖权的基础上,共同打击犯罪。相关国家应当提供协助,能协助缉拿犯人的国家应该积极地将犯罪嫌疑人提交给相关国家,能提供犯罪证据的国家应与相关国家信息共享,对赔偿的问题应该积极协商。国际上应缔
结公约来加强国际司法合作,在转移刑事诉讼管辖、***和引渡方面,相关国家要积极地配合。此外,在不损害国家主权的前提下应该积极地承认和执行相关国家的判决。
(三)完善立法
稳定的法律有助于维护社会秩序,但是在网络技术如此发达的中国,法律滞后则不利于打击犯罪。对于国内,立法机构应当及时增加新型网络犯罪认定,积极与他国进行司法合作从而推动国际上的司法合作。当外国的某些网络犯罪发生在中国时,中国也应积极地配合他国进行调查。
四、结语
就网络犯罪对刑事管辖权的影响来看,不能盲目地认为传统的刑事管辖理论已经过时,不再适用于快速发展的当今社会,由此不适当地考虑建立新的刑事管辖规则制度。相反,为了保持立法,正义和刑法理论的固有稳定性,我们应当综合参考传统的刑事管辖理论,冷静地考虑网络犯罪的管辖权,随着网络技术的提高相应地作出调整。解决跨国网络犯罪的刑事管辖权的重要途径还是应当通过加强国际社会立法和司法合作,在协商一致的基础上缔结条约。此外,虽然有很多方法来协调网络犯罪的刑事管辖冲突,但我相信国际上应该形成统一的认定管辖权标准来协调网络犯罪的刑事管辖冲突更为合适。
Reference:
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(作者单位:贵州大学)
 
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