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围标串标概念
浅析围标、串标行为及其防范
自从招投标发包方式在英国诞生并在中国出现,尤其招投标制度确立和推广实施以来,围标、串标现象在工程项目招投标和政府采购招标实践中屡见不鲜并愈演愈烈。由于认定围标、串标事实所需要的证据较难收集,而无论是《刑法》还是《行政法》对这种违法犯罪事实的认定,都需要事实清楚、证据确凿作为前提,再加上围标、串标者采取的手段都比较隐蔽,只要围标、串标者之间不发生内讧,最终被依法查处甚至被追究刑事责任的就凤毛麟角了。围标串标现实风险大为降低,风险收益与风险成本比值放大,不法投标份子故而胆大妄为,围标串标行为盛嚣尘上。围标、串标现象屡禁不止,影响较坏。作为政府招投标主管部门,充分解析围标、串标行为是防范其发生并规范招投标市场的基础。
一、围标、串标俗语及行为解析
各类文章、文件提到围标、串标时通常并列出现(有时只提串标),两者之间极具相似性并容易混淆,然而业内至今尚无明确定义和区分。作为招投标监管人员,“只闻山中鸟啼鸣,奈何云深不知处”,将无以正视和妥善处理这种行为。
所谓“围标”,是指几个投标人(供应商)之间相互约定,一致抬高或压低投标报价进行投标,通过限制竞争,排挤其他投标人,使某个利益相关者中标,从而谋取利益的手段、行为和现象。围标行为的发起者称为围标人,参与围标行为的投标人称为陪标人。围标是不成熟的建筑招投标市场发展到一定阶段所产生的,围标成员达成攻守同谋,通常在整个围标过程中陪标人严格遵守双方合作协议要求以保证围标人能顺利中标,并对整个围标活动保密。围标成功后,围标人按照约定支付陪标人好处或利益互换。有时候围标全过程为围标人一手操办,陪标人提供资质、人员和必要条件予以协助。有时候是投标人入围后将入围资格卖给围标人,围标人借用入围投标人资格操纵投标,而陪标人保持沉默。
广义上讲所谓“串标”,顾名思义就是串通投标,即投标人为获取中标而互相串通、损害项目业主利益,或是投标人与发标人、代理机构互相串通,损害其他投标人或项目业主利益(实质上是国家利益),是招投标领域常见的一种企图非法获取中标的行为和现象。狭义上讲,一般所指串标(俗称串标)是指除围标外的串通投标,即排除围标现象的一般串通投标行为,包括投标人与招标人/招标代理机构之间串通和两个以上投标人松散型非正当合谋投标(即未达到围标的操纵强度和影响力)。
狭义上的串标与围标处于平行关系,同为串通投标的两种类型。即围标+一般串标=广义串通投标,通常所说的串标可理解为狭义串标。由此可见,广义上讲串标外延和内涵比围标更加广泛,围标是广义串标中比较特殊的一种,两者是包含关系。如果把串通投标作为全集,则围标和串标(狭义)是子集并互为补集。围标首先表现为串标,即围标以串标为基础又高于串标,围标是串标的发展和深化。
二、围标、串标防范探讨
围标、串标、串通投标三者特点、表现及防范对照分析表:
围标
串标(狭义)
串通投标(广义)
性质和目的
非法获取中标
非法获取中标
非法获取中标
参与各方
仅限于投标人之间(有时招标代理机构在其间起到穿针引线作用)
投标人与招标人/招标代理机构之间或投标人之间
投标人之间或投标人与招标人/招标代理机构之间
参与投标人家数
三家以上(含三家)
往往参与家数占合格投标人绝大多数以致胜算较大
二家或二家以上
一家或一家以上
参与方关系模型
网状(“Y”状、“×”状、“*”状和“田”状等)
围标人在模型中处于沟通中心位置
“一”字型、折线型、环型等
一般串标人不具备全局影响力,仅对模型中互邻方影响
“一”字型、折线型、环型、网状(“Y”状、“×”状、“*”状和“田”状等)
操作痕迹
投标文件相似性
哄抬报价(平均报价相对概预算偏高致使计算标底上升、中标价提高)
资格预审文件和招标文件出现倾向性内容
投标文件出现同名等
资格预审文件和招标文件出现倾向性内容
投标报价普遍偏离预算或比较集中
投标文件相似性
出现阶段
正式投标阶段
包含资格预审和正式投标的招投标全过程
包含资格预审和正式投标的招投标全过程
主要获利人
围标人
串标投标人
串标投标人
主要损失方
招标人
其它投标人和招标人
其它投标人和招标人
防范措施
设置拦标价(最高限价)
采用最低评标价法,严厉惩罚恶意低价中标后弃标者
改进保密措施,避免投标人及相关各方过多接触
健全配套法规,加大涉及串标单位和人员处罚力度,使串标行为成本大大高于其风险收益,从而形成威慑
投标人与招标人/招标代理机构之间串标情形问题关键在招标人自身或代理机构,下面主要讨论投标人之间串通投标尤其围标的对策和防范措施。
1、改进保密措施,避免投标人及相关各方过多接触:
虽然《政府采购法》和《招标投标法》等明确规定,招标采购单位不得向他人透漏已获取招标文件的潜在投标供应商的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,但这些规定在实践中很难把握。因此,笔者建议:
(1)完善网上报名系统、建设资格预审平台、企业信息系统,这是前提。投标单位资质、人员职业资格、业绩、主要审计财务指标、信誉等信息全面录入企业信息系统,并及时更新。
(2)仅采用网上报名方式,避免投标集中报名给投标人之间创造串标机会。要求投标人网上报名填报信息必须真实并对因填报不实被废除、取消中标资格、限制投标、罚款等处罚后果负责。招标人在网上审查投标人填报信息与项目公告的投标人基本资格条件是否相符,决定报名是否通过。
(3)简化资格预审环节,资格审查条件不宜烦琐,资格审查采用网络审查进行,投标申请人通过资格预审系统填报资格预审申请并同时递交文本文件,资格证书等正本在开标前提交复核。招标人和资格预审委员会通过审查、核对投标人填报信息与企业年检申报纳入企业信息系统的最新信息,对比资格预审文件对合格投标人条件要求,确定合格投标人范围。
(4)采取不记名方式购买资格预审文件、招标文件资料,购买资料以发票为凭,登记环节由招标代理机构或其它组织者自行补登。
(5)在招标文件中给予投标必须的对工程较为详细的介绍,取消集中现场踏勘,踏勘改由投标人在规定时间内自行前往,必要时招标方现场人员予以适当介绍和支持。
(6)取消集中答疑,招标采购单位可通过招标网络系统公布(网络平台尚需开发,招标专业机构应当建立实用可行的、科学合理的招标事务平台,以便于咨讯发布,简化环节,减少人工操作手续,避免人为失误和漏洞)或在指定媒体(如招标公告发布媒体)予以答复。
2、加收投标人违法、违规、违约保证金
投标保证金中增加投标人违法违规处罚保证金,由代理机构代收代缴,并在资格预审文件和招标文件中列明。投标人弄虚作假者一经核实取消投标资格、中标资格并没收投标保证金,严重者取消几年投标资格、进入诚信黑名单,甚至吊销资质证书等。针对实践中有的投标人恶意低价中标而后弃标行为,可以增收低价中标风险担保金,使对低价中标而后弃标行为的处罚具有可行性、现实操作性,真正起到打击恶意低价中标行为的作用。对恶意低价中标者给予最严厉的处罚――除经济处罚外可以吊销资质证书,甚至追究责任人法律责任,这是采用最低评标价法的基础。
3、优化评标办法
采用综合评分法的要科学设置拦标价,把不合理投标报价拒之门外,特别是货物和服务招标项目,要严格按照财政部《关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》要求,价格分统一采用低价优先法计算,即满足招标文件要求且投标价格最低的投标报价为评标基准价,其价格分为满分;定价格招质量,货物和服务招标项目可以在充分做好市场调查的基础上,定死合同价,然后只招质量,质量最好者为中标候选人。
围标的核心是高价中标,主要表现为哄抬标价――联合提高投标报价以提高计算标低,因此采用最低评标价法是防止围标的最直接方法,这也是国际惯例。只要围标者没有做到对所有投标人达成完全合谋(只要投标人达到一定数量并适当分散,围标者一般难以做到),那么将形成多方博奕状态,此时围标将以失败告终,因为围标者比正常投标人增加了围标成本,在多方博奕状态下围标者基本不可能做到抬高最低报价,除非愿意亏本承包,而这是与围标目的背道而驰的。
4、健全配套法规、加大处罚力度
我国的《招标投标法》第53条规定了对串标人的处罚主要是经济处罚,对于刑事责任的追究主要依据《刑法》的相关规定。我国的《刑法》第223条中规定:“投标人相互串通投标报价,损害招标人或其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。” 最高三年的有期徒刑同几千或上亿元的损失相比,实在是太不相称,现代《刑法》讲求“罪责相等”的原则。串通投标的行为实质是“经济诈骗”,而我国的《刑法》对于“经济诈骗”的最高刑罚是“死刑”,我们是否可以按照犯罪标的数额来加重其刑罚呢对此我们需要做深入研究。值得特别一提的是,对恶意低价中标者应加大惩罚力度并严格执行――除经济处罚外可以吊销资质证书,甚至追究责任人法律责任,这是采用最低评标价法的基础,是根治围标行为的前提。
针对因没有线索或证据不足不好立案调查情况,可以考虑设立举报奖金,全方位发动群众监督提供线索。凡是对串通投标进行检举揭发的或提供有价值线索的,有相当的物质奖励。过去我们把调查围标的目光聚焦在投标文件上使得效果不佳,事实上投标文件相似性仅仅是产品相识,只能作线索和辅证,证明围标行为最有力的证据应当是共谋过程的语音、图片证据。堡垒是从内部攻破的,围标利益集团不是无隙可击的,实际上围标人与陪标人临时客串组成的这一围标共谋体是松散的,如果高价悬赏查处围标者,给予提供有价值证据材料者足够可观的奖励,那么围标共谋体内部势必出现猜疑、分化,最终不攻自破。
总之,围标、串标情节严重的,《招标投标法》、《政府采购法》规定构成犯罪,国家将对具有严重社会危害性的犯罪行为动用刑罚的手段来处罚,但尚未对“围标”、“串标”的认定做出具体规定,有必要在深入调研的基础上,拿出定性指标,完善相关法规和围标、串标罪行认定程序,使监督机构对围标串标行为处罚有据可依并具有可行性。同时,还应规定更为严格的处罚措施,如限制其终生权利行为能力等,使“围标者”的行为成本大大高于其风险收益,从而对“围标者”形成威慑。