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作者:摘要:比较分析了在外资公司并购境内上市公司这种企业重组行为中所涉及到的监管审批、税务处理及其选择等问题,通过对不同案例的比较以寻求在实际操作中对企业而言较为有利的处理方式。
关键词:外资架构公司、并购、上市公司、税务处理、资产转让
2005年,商务部、证监会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局五部委联合颁布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》,对外资公司并购中国A股上市公司的实现方式进行了规范指导,使得外资对于A股上市公司的兴趣日增,并购行为的实施频率日渐提升。由此,在实际操作过程中,所涉及的审批、税务等一系列问题均对企业行为产生了重要的影响。本文试图从具体实际案例出发,对外资并购上市公司这种企业重组行为中所涉及到的监管审批、税务处理及其选择等问题进行研究讨论,通过对不同方式的异同比较以寻求在实际操作中对企业而言相对较为有利的处理方式。
本文所研究的对象是在实际中所遇到的案例:一家民营企业(以下简称“A企业”),此前拟在纳斯达克上市,原本已经建立起海外上市的架构,但因世界经济金融局势动荡,未能成功发行,撤回了IPO申请。为了实现融资目的,促进企业快速发展,实际控制人拟采用并购国内上市公司的方式,将该块资产在境内A股市场上市。该系列资产的实际权属结构如下:实际控制人(中国公民身份)持有一家在英属维京群岛注册的公司(以下简称“BVI公司”)股权,又通过该BVI公司控制一家注册于中国香港的投资公司(以下简称“香港公司”),香港公司再在中国大陆投资设立了一家合资企业(以下简称“合资企业”),合资企业享有外商投资企业税收减免的待遇,并进行实际经营生产。由于管理有方,技术领先,该合资企业发展迅速,盈利能力相当可观。考虑到企业发展需要及目前的实际情况,实际控制人在权衡各方因素后,决定采用借壳上市的方式登陆A股市场。在参考了目前A股市场常见的几种借壳方式之后,笔者考虑了以下的几种操作方案:
首先为简化问题起见,在此假设以上所有权结构中均无少数股东存在,即各级控制关系中,均为上级公司100%持有下级公司股权。
其次,无论何种方式,均需取得中国证监会审批通过,故审批事项中,只考虑除去证监会之外的其他有关监管部门的审批。
最后,由于我国大陆的监管法律体系规范性仍有缺失,即在不同部门、不同时期之间的规范性文件也有可能出现冲突情况,笔者认为如在实务操作中遇到这类情况,均应以实际情况为准,在此不多解释。
(1)具体方式:
上市公司向香港公司(合资企业控股股东)发行股份购买合资企业股权,重组完成后,香港公司成为上市公司控股股东,合资企业成为上市公司子公司。
(2)审批事项:
由《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第二条:“办法适用于外国投资者(以下简称投资者)对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资(以下简称战略投资),取得该公司A股股份的行为”和第三条:“经商务部批准,投资者可以根据本办法对上市公司进行战略投资”的规定可知,换股方式适用于本办法,需要得到中国证监会以及商务部的批准。
(3)审批事项:
根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》第六条:“境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元;或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元”的规定,要求外资公司作为上市公司战略投资者必须拥有数量可观的实体资产,这无疑是设立了一道准入门槛。笔者认为这项规定主要是对返程投资在境内市场发行上市做出了限制,如果企业存在这样的情形则需要特别注意。
(4)税收问题:
在换股这种方式中,由于不涉及具体的资产转让,其所涉及的税收主要是所得税和印花税,不涉及契税、营业税和增值税。其中所得税可以依据特殊税务性处理,即免税重组。
根据《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》:“外商投资企业和外国企业,转让其拥有的企业的股权或股份所取得的收益,应依照税法及其实施细则有关规定,计算缴纳或扣缴所得税。股权转让收益或损失是指,股权转让价减除股权成本价后的差额。股权转让价是指,股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或者权益等形式的金额”和《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》:“收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%,且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%,可以选择按以下规定处理:被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础,以被收购股权的原有计税基础确定”可知,该换股行为可适用于特殊性税务处理。
税务处理在企业重组过程中是一个相当重要的问题,如果不进行合理的筹划则有可能为企业带来巨大的税务成本。我国现行规定中对特殊性税务处理的范围、方式均有明确说明,企业对此须有明确的认识,努力争取特殊性税务处理以延后所得税支出,改善企业现金流。
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(1)具体方式
上市公司吸收合并合资企业,原合资企业注销。吸收合并从本质而言也是一种换股的方式,与前述换股方式的不同主要在于借壳上市时非公开发行股份对象的人数规定有所不同,吸收合并可以不受10名对象的上限限制。
(2)审批事项:
根据《关于外商投资企业合并与分立的规定》第七条:“合并的公司至少有一家为股份有限公司的,由中华人民共和国对外贸易经济合作部(以下简称外经贸部)审批”,则该种行为也需要得到商务部的批准。
(3)税收问题:
由于吸收合并也是一种换股方式,所以其税务问题和换股方式中所遇到的问题相同,在此不作多述。
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(1)具体方式:
上市公司发行股份收购合资企业资产,合资企业存续并成为上市公司的控股股东。
(2)审批事项:
由于发行资产方式不同于前述的换股和吸收合并等股权转让方式,在此需要具体分析其所可能产生的问题,首先是这种方式是否适用《外国投资者并购境内企业暂行规定》以及《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》的管理范畴?笔者认为,由于合资企业本身属于中国居民企业,并非外国投资者,其管理应优先适用关于外商投资企业合并、分立的相关规定和关于外商投资企业境内投资的相关规定,由此便不属于前述规定管理范畴。
其次,在原《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第6条中规定:“外商投资企业境内投资,其累计投资额不得超过自身净资产的50%”。那么本案例中的资产转让行为是否受到该条规定限制?能否以全部资产作为对价支付上市公司发行新股价格呢?笔者认为,在新《公司法》颁布后,从法理上而言,外商投资企业由于是在中国国内注册,其境内再投资已经与内资企业同等对待,并不存在以上的硬性规定,即合资企业可以以其全部净资产额出资购买上市公司股权。
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由于资产转让不同于股权转让,其所涉及的税务处理较为复杂,笔者对此进行了分类分析,具体如下:
(1)所得税:适用免税重组特殊税务处理:
根据《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》:企业取得的资产转让收益或损失,应依照税法及其实施细则及有关规定,计入其当期应纳税所得额计算缴纳所得税。受让企业收购的资产不低于转让企业全部资产的75%,且受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%,可以选择按以下规定处理:转让企业取得受让企业股权的计税基础,以被转让资产的原有计税基础确定”的规定,资产转让在满足以上条件的情况下,可适用特殊性税务处理。在该案例中,由于合资企业将全部资产均转让于上市公司,由此符合该项规定,可以适用于特殊性税务处理。
(2)增值税
关于资产转让中的增值税,在《关于纳税人资产重组增值税问题的公告》中明确表示:纳税人在资产重组过程中,通过合并、分立、出售、置换等方式,将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人,不属于增值税的征税范围,其中涉及的货物转让,不征收增值税。由此可见,在本案例中,资产转让方式不涉及增值税。但是特别要注意的是资产重组和整体转让的概念,根据不同企业可能有所不同,需要在实际情况中区别对待,以免增加交易税费成本。
(3)营业税
另外,根据《中华人民共和国营业税暂行条例》,如果被转让的资产涉及不动产或无形资产,目标公司应缴纳营业税,计税依据为营业额(即目标公司销售不动产向对方收取的全部价款和价外费用),税率为5%。但另根据《国家税务总局关于转让企业全部产权不征收增值税问题的批复》和《国家税务总局关于转让企业产权不征营业税问题的批复》:整体转让产权不征收营业税和增值税的规定,在该案例中合资企业转让其全部资产应可视为整体转让产权,也不涉及营业税的问题。同样,这里也需要注意的是整体转让产权的概念,在本案例中,可认为无需考虑营业税的问题。
(4)契税
在资产转让的方式中,还存在交易契税的问题:如果资产并购涉及不动产,转让时受让方应缴纳契税,税率幅度为3%~5%,具体税率取决于具体地方税务主管部门的规定,也就是说该部分税费成本存在一定的可变性,但基本没有免除的空间。
对企业而言,所考虑的是如何在现行监管规则的框架下快速实现上市目标,同时又尽可能低地降低交易成本,而交易方式的选择对此有重大影响,不可不审慎考虑。
本文通过对以上几种方式的分析研究,可以得出初步的结论如下:换股和吸收合并方式均需要商务部审批,对企业而言时间周期较长,不确定性较多;资产转让方式需要涉及税收的问题,但实际分析以后发现如果适用于整体转让产权的判定,那么综合的税费成本并不多,仍在可以接受范围之内,在某些情况下不失为一种可行方案。
参考文献
[1]《国家税务总局关于转让企业全部产权不征收增值税问题的批复》,国家税务总局,国税函〔2002〕420号
[2]《国家税务总局关于转让企业产权不征营业税问题的批复》,国家税务总局,国税函[2002]165号
[3]《中华人民共和国营业税暂行条例》,2008年11月
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