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内容摘要
建筑工程施工合同是建筑工程的重要合同。。虽然《中华人民共和国合同法》和《建设工程施工合同菅理法》已出台,但是在合同签订过程中,工程建设的参与双方缺乏市场经济所必须的法制观念和诚信意识,不正当竞争行为时有发生。承包方和发包方双方合同自律行为较差,加之市场机制又难以发挥应有的作用,从而导致了建筑市场经济秩序的混乱,因此必须对建筑工程施工合同管理加以规范,促进建筑市场的健康有序的发展。
索引关键词:施工合同合同纠纷合同管理控制
Abstract
'sRepublicandtheconstructionprojectcontractthejianRichardlawhasalreadyissued,butintheprocessofcontract,theconstructionofthelackofmarketeconomymustparticipateinbothsidesoftheconceptoflegalsystemandthecreditconsciousness,-disciplineispoorer,togetherwithmarketmechanismanddifficulttoplayitsrole,whichleadstotheconstructionmarketeconomicorderofconfusion,sowehavetoconstructioncontractmanagementtostandardizeandimprovetheconstructionmarkethealthyandorderlydevelopment.
Theindexkeywords:constructioncontract;contractdispute;contractmanagement;control
目录
第一章绪论1
第二章建筑工程施工合同的特点及现状3
第三章解决合同管理中存在问题的主要对策5
第四章加强完善建筑工程施工合同的管理对策7
后记9
参考文献10
第一章绪论
现阶段,建筑工程施工合同是发包人和承包人为完成所商定的施工项目明确相互权利、义务关系的合同。它是一种双务的合同。在市场经济条件下,建筑市场两主体之间相互的权利、义务关系主要是通过合同确定的。双方是平等的民事主体,双方在签订合同时,必须具备相应的资质条件和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程实施建设时,发包人必须具备组织协调能力,承包人必须具备相关部门核定的资质等级,并持有营业执照等证明文件。
目前,我国施工过程合同的管理存在的主要问题如下:
一、合同文本不规范
国家工商局和建设部为规范建筑市场的合同管理,制定了《建筑工程施工合同示范文本》,以全面体现双方的责任、权利和风险。有些建设项目在签订合同时为了回避业主义
务,不采用标准的合同文本,而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件,避重就轻,转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务,待工程完工后,再补签合同,这样的合同根本起不到任何约束作用。
二、合同主体不当
承包商不具备与工程相应的资质和法人资格,填写时,真正承包商将自己的上级单位且独具法人资格的单位填为承包商,往往工程质量保证不了。如果不对当事人的基本情况进行了解,就仓促贸然地签订合同,很容易与一些信誉不好、履约能力差的承包商发生经济关系,甚至会上当受骗,导致经济损失,严重影响业主的正常运转,有时还会引发业主的全面亏损和破产。
三、合同文字不严谨
一般各方都希望用本单位草拟的文本为基础,因为用本单位起草的文本,基本用语条款和格式大多对本单位有利,,用别的单位文本,往往比较生疏,改动量较大,有时有的单位故意将文本写得很长,其中设置文字陷阱,稍不注意就会签订不利合同。所以说,合同一定要严谨,讲究咬文嚼字。
四、合同条款挂一漏万
合同不全面、不完整,有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任,如承包商尽力减少违约责任事项,或尽量减弱违约责任程度,或减少违约责任额;承包商的义务、质量条款笼统、不细化,出现纠纷后,不宜追究承包商的责任等。
五、只有从合同而无主合同
主合同是指能够独立存在的合同,如建筑工程总承包合同。从合同是指以主合同存在为前提才能成立的合同,如建筑工程分承包合同及保证合同、抵押合同等。没有主合同,从合同如元水之鱼。
六、违反法律法规签订无效合同
违法承包商利用其他承包商名义签订合同,或超越本企业资质等级签订合同的情况普遍存在。有些承包商在自己不具备相应建设项目施工资质的情况下为了达到承包工程的目的,非法借用他人资质参加工程投标,并以不法手段获得承包资格,签订无效合同。一些承包商利用不法手段获得承包资质,专门从事资质证件租用业务,非法谋取私利,严重破坏了建筑市场的秩序。一些承包商为了获得建设项目承包资格,不惜以低价中标,在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍,这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段,进而对工程进度、质量造成严重影响。
七、合同索赔工作难以实现
索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对于承包商来讲是一种保护自己、维护正当权益、避免损失、增加利润的手段。而建筑市场的过度竞争、不平等合同等问题,给索赔工作造成了许多干扰因素,再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄,导致合同索赔难以进行,受损害者往往是承包商。
八、境外合同文本的疑问
我国加入WTO后,有些合同使用境外文本。由于国情不同、语言文字不同,加上翻译问题,这些合同文本存在不少疑问。对这些疑问不能回避,必须在合同上加以澄清,弄清其含义,或堵塞其漏洞,以免造成损失。
第二章建筑工程施工合同的特点及现状
建筑工程施工合同的标的是各类建筑产品。建筑产品属不动产,施工队伍和施工机械必须围绕建筑产品移动,建筑产品类别庞杂,其外观结构、。即使重复利用标准设计或重复使用图纸也应采取必要的设计修改才能施工,而施工中的情况又各不相同,这种建筑产品的固定性和单件性决定了施工合同标的的特殊性。
建筑工程旅工由于结构复杂,工作量大的特点,使得工期较长,而合同履行期限要长于施工工期,因工程施工应当在合同签订后才能开始,而且加上合同签订后到正式开工前的一个较长的施工准备时间和工程竣工后验收,办理竣工结算和工程保修的时间,另外在施工过程中由于不可遇见的其他原因而导致施工工程工期的顺延。所有这些因素都决定了施工合同的履行期限具有长期性的特点。
建筑工程施工合同除了应当具备合同的一般内容外,还应对安全施工专利技术使用,发现地下障碍和文物、工程设计变更、材料设备的供应验收等其他因素,内容作出规定。在施工合同的履行过程中,除承包人和发包人的相关合同关系外,还涉及与劳动人员的劳动关系、安全关系、保险事宜、。
建筑工程施工合同在履行和执行中,由于对经济的发展,企业的效益、,并经过有关部门的严格审批程序,在合同履行过程中除了合同的当事人应当对合同进行严格的执行和管理外,合同的主管机关、金融机构、建设行政主管部门等都要对合同的履行进行严格的监督,以利合同顺利履行。
虽然《合同法≯和《建设工程施工合同管理法》对合同的签订有所保障,但仍然不够完善,部分法律条文不够严谨,导致少数合同的签订有失公正。存在合同双方的权利、义务不对等现象。出现了合同大多都强调了承包方的义务,对业主的制约条款偏少,特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体,而承包方迫于生计不得不接受的局面。
不重视合同管理体系的建设,合同的归口管理,分级管理和授权管理机制不健全,合同管理程序不明确,或不按制度执行,出现问题不找合同,而找相关领导出面协调,致使出现不正之风和职务犯罪,很多项目的管理机构都未设合同的管理机构,因而缺乏对合同的管理和有效的监督和控制。
合同的管理和索赔是高智力型的涉及全局的极为复杂的管理工作。合同管理人员必须具有一定的专业技术知识。法律知识和造价管理等相关专业知识,有的单位将合同管理简单看作一种事物性工作,甚至谁都可以胜任、签订和办理合同。一旦发生合同纠纷就处于不利地步,缺少必要的法律资源,因此专业管理人才的匮乏极大地影响了合同管理水平的提高。
合同签订时缺乏预见性,缺少对合同文本的分析。在工程实施的过程中常常因为缺少某些重要的条款、缺陷和漏洞较多,合同双方对条款理解有差异以及合同风险预估不足,没有对合同进行全面的分析和评估,而发生合同的纠纷和争议。
一、应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事情,问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识,结果导致了损失。
二、应当发出的书函(会议纪要)没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函,是合同动态管理的需要,是履约的一种手段,也是业主和承包商自我保护的一种招数。可惜这一点往往遭到忽视,结果受到惩罚。
三、应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但有些承包商的现场管理人员对此并不重视,当发生纠纷时,也因无法举证而败诉。
四、应当追究责任的却过了诉讼时效。承包商被拖工程款的情况相当严重,有些拖欠没有诉诸法律,但当起诉时才发现已超过了两年的诉讼时效,无法挽回损失。超过了诉讼时效等于放弃债权主张,等于权利人放弃了胜诉权。
五、应当行使的权力没有行使。《合同法》赋与了合同当事人的抗辩权,但大多数承包商不会行使。发包方不按合同约定支付工程进度款,承包商可以行使抗辩权停工,但却没有行使,怕单方面停工要承担违约责任,结果客观上造成了垫资施工,发包方的欠款数额愈来愈大,问题更难解决。
六、应当重视证据(资料)的法律效力的却没有得到足够地重视。并不是所有书面证据都具有法律效力的,有效的证据应当是原件的、与事实有关的、有盖章和(或)签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。
第三章解决合同管理中存在问题的主要对策
通过严把建筑承包商资质管理关,从总量上控制建筑施工队伍的规模,解决目前建筑市场上供求失衡与过度竞争问题,从根本上杜绝压级压价。同时,各级建设行政主管部门
要加强对承包商参与市场行为的监督管理,对承包商的违法行为要严肃处理,维护正常的建设市场环境,确保建筑市场的规范、健康发展。
加强工程招投标管理,建立与工程量清单相配套的工程管理制度、合同管理制度。国家已经出台了招投标法,并全力推行工程量清单报价体制。但在招标形式和方法上要兼顾业主和承包商的双方利益,过分追求招标过程的严格、完善,并不一定能达到招标的最佳效果。建议在招标形式上应该重视原则,突出效果。同时,在工程量清单计价法推广实施后,由于没有新计价办法配合相应的合同管理模式,使得招投标所确定的工程合同价在实施过程中没有相应的合同管理措施。建议尽快研究相应配套措施和管理办法,健全体制,完善操作。
随着我国加入WTO,建筑市场同样面临对外开放问题,在工程管理的许多方面要与国际惯例接轨。因此,在合同管理方面,我们要不断借鉴国际先进经验,以加速建立和完善市场经济需求的合同管理模式。新的建设工程施工合同示范文本,很大程度地参考了FIDIC文本格式,较以往合同文本有较大地改进,有利于促进建筑市场的健康、有序发展,应该严格执行。
提高合同管理人员素质是合同管理的首要任务,又是当前的迫切需要,可从以下方面着手:
一、选好人员。,也可以通过公开考评和竞争招聘方式选拔人员。在使用过程中坚持优胜劣汰的原则,选
择和使用优秀人才。
二、组织好在职学****根据实际情况组织合同管理人员学****方式方法可以多种多样:布置学****任务,定期检查;进行短期培训;结合实际进行正反两方面的事例分析总结;听
电视讲座,参加法律专业或经济管理专业的考试,同时进行必要的职业道德教育。通过以上努力,使其在岗位成才。
三、建立岗位责任制。对合同管理人员必须实行岗位责任制,明确他们的责、权、利,建立竞争机制,对有突出贡献的合同管理人员给予奖励。
为保证施工合同全面履行,建设行政管理部门应把施工合同管理工作列为整顿规范市场工作的重要内容。要在严把审查关的基础上,加大合同履约管理力度。对资金不到位的项目不予办理工程报建手续,不得组织招投标,建设行政主管部门不予办理施工许可;坚决取缔垫资、带资施工现象,努力净化建筑市场,进一步维护承包商的合法利益。