文档介绍：哈耶克建构法治的理路
邓正来
当哈耶克力图建构自由主义法律理论的时候,亦即当他把他
的努力确定为探寻“个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人
应对具体而特定的情势(亦即在那些抽象规则加施于他的限度内
他对所遇到的具体而特定的情势所作的应对)的结果而形成的那
种抽象的整体性秩序之间⋯⋯的一种关系”这样一种洞
见的时候,他建构其法律理论的理路已然预设了这样一种内
在的要求,即他还必须对那些作为自由社会秩序以及支配它的法
律规则之基础的规范性原则做出说明。这意味着,当哈耶克努力
捍卫他所主张的自由社会秩序的时候,尽管他经由“行动结构与
规则系统分类学”而对社会秩序的性质及其演化发展的过程提供
了一个极为精妙且极强有力的解释,尽管他经由法律规则的
本文乃是我为《中国社会科学评论》所撰写的论文“普通法法治国的建构:哈耶克
法律理论的再研究”中的一个部分,因此我对该刊学术委员会同意我将拙文发表
于此表示感谢;与此同时,对拙文感兴趣的论者,亦请参见原稿全文:载《中国社
会科学评论》(创刊号) 年第一卷第期。需要指出的是, 我在本文发表之
前对其中的部分内容做了相应的调整和改动。
哈耶克:“理性主义的种类”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编
/译,首都经贸大学出版社年版,第页。
参见拙文“哈耶克社会理论的研究:《自由秩序原理》代译序”对这个问
题的讨论,载拙著:《邓正来自选集》,广西师范大学出版社年版,
第页。
阐释而明确阐明了社会秩序的性质依赖于法律性质这个问题。但
是毋庸置疑,他所提出的这种实质性社会理论本身并不足以使他
就何种性质的法律应当支配自由社会秩序的问题得出结论,而且
哈耶克有关社会秩序与法律关系的一般性论辩也不足以使他就何
种规范性原则应当支配那些保障个人自由和自生自发秩序的法律
的问题得出结论。据此我们可以说,如果哈耶克的法律理论力图
对这些问题做出回答,那么它就必须具有某种规范性的力量;而
如果哈耶克的法律理论想具有这种规范性的力量,那么它就必须
对规范性的原则进行讨论并做出阐释。
众所周知,面对这样的问题,哈耶克在其整个学术生涯中所
坚持主张的乃是对法治的诉求。早在年出版的《通往奴
役之路》一书中,哈耶克就明确指出,“只有在自由主义时代,
法治才被有意识地加以发展,并且是自由主义时代最伟大的成就
之一, 它不仅是自由的保障, 而且也是自由在法律上的体
现。大约在年以后,亦即哈耶克应邀去开罗做学术演讲
的时候,他为法治问题开列出了一项基本纲领,而这就是著名的
《法治的政治理想》。他在该
论著中宣称,法治在过去的年里已经成了英国人的自由主义
需要强调的是,尽管我认为哈耶克一以贯之地主张法治,但是这并不等于
我认为哈耶克的法治的性质没有变化;实际情况恰恰相反,因为我经研究
而认为,哈耶克的法治经历了从早期的“欧洲大陆法法治国”到“普通法
法治国”的转换过程;关于这个问题,我曾做过一些简要的讨论,读者可
以参见拙文:“关于哈耶克理论脉络的若干评注:《哈耶克论文集》编译者
序”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版
社年版,第页;也请参见我接受政治学教授张小劲的学术访
谈:“关于哈耶克自由主义思想的若干讨论”,载《法大评论》第一卷第
期,方流芳主编,中国政法大学出版社年版, 第页。
哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,中国社会科学出版社年版,
第页。
理想、欧洲大陆“法治国”概念的范例,以及西方文化的伟大成
就之一。在此项纲领的基础上, 哈耶克又于年出版的
《自由秩序原理》这部经典著作的第二部分“自由与法律”中对
法治问题进行了更为详尽的研究,并引用古斯塔夫拉德布鲁赫
)的话说,“尽管民主确是一颇值称道的价值,
但法治国却像我们每日食用的面包、饮用的水和呼吸的空气,实
是我们最基本的需要; 民主的最大价值就在于它仅凭自身的力量
就能作出调适以维护法治国”。最后,哈耶克在年、
年和年分别出版的《法律、立法与自由》三卷本中, 更是
把法治问题确定为全书的研究对象并在该书前两卷中给出了极为
详尽和系统的阐释。
然而需要强调的是, 指出哈耶克对法治的诉求和建构, 并不
是本文所设定的问题的终结,相反,它只是我们问题的开始。一
如我们所知, 论者们在今天所采取的,在一般意义上讲,乃是这
样一种理路: 第一,努力建构一个独立的道德理论来证明个人权
利的正当性; 第二,进而由此而确实保障这些正当的个人权利的
法律的正当性;正如著名法律哲学家哈特在