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为地;但对于走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪而言,藏匿、转移毒资、毒赃的行为仅仅是前述犯罪的预备行为或后续行为,或者属于犯罪行为地,或者可以认定为属于犯罪结果地。万方数据:..南京大学法律评论(2011年秋季卷)二,“犯罪地"是否包括“犯罪预备地”?除了犯罪结果地之外,关于“犯罪地”是否可以解释为包括“犯罪预备地”,理论上和实务上也存在着争议。以毒品犯罪管辖为例,近年来,毒品犯罪呈现组织化、职业化、跨国跨地区作案的特点,办理毒品犯罪案件异地侦查、异地抓捕等情况较为普遍,但其中有的案件犯罪地、被告人所在地均不在侦办案件的公安机关辖Ⅸ,有的案件犯罪行为地、犯罪结果地还可能涉及数个不同地区,从而导致部分案件因管辖权争议,不能及时起诉或审判,一些案件在司法机关之间相互推诿、久拖不决,一些案件无法合并起诉或审判,极大地影响了诉讼效率以及对毒品犯罪的及时打击。为解决上述问题,最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2007年11月8日制定了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称为《毒品意见》)。该《毒品意见》对毒品犯罪的“犯罪地”一词作了扩张解释,根据《毒品意见》的规定,毒品犯罪的“犯罪地”包括了犯罪预谋地,毒资筹集地,交易进行地,毒品生产地,毒资、毒赃和毒品的藏匿地、转移地,走私或者贩运毒品的目的地以及犯罪嫌疑人被抓获地等。对于该《毒品意见》将毒品犯罪的“犯罪地”扩张解释为“犯罪预谋地”、“毒资筹集地”的作法,实务界人士提出了异议,他们认为,毒品犯罪中,如果行为人仅仅是筹集毒资或者进行了毒品犯罪的预谋,未进行毒品的交易,一般并不能认定为犯罪,也就不存在所谓地域管辖的问题,而如果行为人既筹集了毒资或者进行了毒品犯罪的预谋,又实施了毒品的交易,那么筹集毒资或者预谋毒品犯罪的行为又应当为毒品的交易行为所吸收,由交易行为地司法机关管辖更为合适。因此,单纯的毒资筹集地、犯罪预谋地不宜扩张解释为犯罪行为地。①对于该观点,笔者持有不同意见:第一,关于是否可以对刑事案件的管辖制度进行扩张解释的问题。笔者认为,刑事诉讼法并不禁止扩张解释,而是禁止对被告人不利的扩张解释。而从管辖制度设立的初衷来看,主要是为保证审判的独立性和中立性,避免行政机关“以操纵由何人审判的方式来操纵审判结果”(这也是常见的干预审判方式)。②为此,法院的管辖权应当是恒定的,必须依据法律规定、普遍地和事前地确定出拥有管辖权的法院,而不能在法律规定之外、有目的地设立对于特别的人或事进行审判的所谓“特别法院”,此即所谓“法定法官”原①2008在上海市人民检察院研究室举办的主题研讨会上一位检察官的发言。②“何等案件由何位法官承办之问题,必须事先以抽象的、一般的法律明定,不能等待具体的个案发生后才委诸个别处理,否则,司法行政只要控制少数的法官,再令其承办重要敏感案件,则法官独立性原则也成空谈。为达上述的要求,刑事诉讼法或法院组织法中必须尽可能明确规范法官的事务、土地等等管辖规定及事务分配规则。在法定法官原则之上,案件由何人承办是依法决定,因此,司法行政上级并无将具体刑事案件指定给特定法官承办的权限。”林钰雄:《刑事诉讼法》(上),元照出版有限公司2004年版,第101页。万方数据:..刑事与司法·论地域管辖中“犯罪地”的解释问题则。据此,在刑事诉讼中,往往根据案件的性质、罪行的轻重、案件的社会影响以及案件发生的地域情况等事先进行法定的管辖分工,由此确定并固定法官的管辖权,其目的正是为了使每一起犯罪行为均由一法定的司法机关来审理,而不致发生为特定案件临时、任意指派法官的情形。由此可以说,管辖制度的核心问题是法院的管辖权是否法定,而非如何法定。同理,对于被告人而言,其能否受到公正审判的关键是他能否受到“法定法官”的审判,至于具体是由何级、何地的法官来审判,则并非首要。尤其是地域管辖制度,由犯罪行为地司法机关管辖已是国际通行的原则,之所以确立行为地管辖原则,主要是考虑到诉讼的便宜性,即确保侦查机关取证和司法机关调查、核实证据的便利,“实务上,案件尤其常在行为地的管辖法院被起诉,此乃因勘验的工作都是在行为地进行的,并且该案的证人也多住在行为地附近”①。详言之,一方面,刑事案件往往有大量的现场、物证、书证等需要勘验、检查、鉴定等,而这些证物往往集中在案发地即犯罪行为地,因此,由行为地司法机关管辖该案,便于侦查机关就近进行现场勘查以及提取物证、书证并送交勘验、鉴定;另一方面,案件的相关证人也多住在行为地附近,由行为地司法机关管辖该案,亦便利司法机关传唤证人出庭作证。由此可见,设定地域管辖权的主要考量因素是诉讼的便宜性,即确保侦控机关取证和司法机关调查、核实证据的便利,而与被告人的基本权利保障无关。据此,笔者认为,管辖制度尤其是地域管辖权如何规规范、划定,与被告人的基本人权保障并不直接相关,对管辖权进行扩张解释,并不侵犯被告人受“法定法官”公正审判的权利,即使扩张解释“犯罪地”一词,也不必然导致对被告人的不利益,因而不应禁止。第二,关于将毒品犯罪的犯罪行为地扩张解释为“犯罪预谋地”和“毒资筹集地”是否违背诉讼法理的问题。从刑法学理论上讲,犯罪行为的形态包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂,因此,不同的犯罪形态,仅仅表明犯罪行为所处状态的不同,但它们无疑都构成了犯罪,其行为发生地当然皆属犯罪行为地,可以按照行为地管辖原则予以管辖。在这个意义上,犯罪行为地当然包括预备行为地,这并非扩张解释。同时,根据我国《刑法》第22条第2款之规定:“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”,这表明,预备犯应当负刑事责任,因为预备犯的行为完全符合犯罪构成,具有应当承担刑事责任的社会危害性。既然预备犯应当负刑事责任,那么对于预备犯的犯罪预备行为就应当按照行为地管辖原则由其行为发生地司法机关管辖。在毒品犯罪中,“犯罪预谋地”与“毒资筹集地”,都是刑法意义上的犯罪预备行为,应当由预备行为地司法机关行使管辖权。在这个意义上,《意见》将毒品犯罪的“犯罪预谋地”、“毒资筹集地”解释为毒品犯罪行为地并无不当。第三,至于实务界人士指出的,毒品犯罪中,如果行为人仅仅是筹集毒资或者进行了毒品犯罪的预谋,未进行毒品的交易,一般并不能认定为犯罪,也就不存在所谓地域管辖的问题。笔者认为,该观点看似合理实则逻辑颠倒,因为,行为人进行毒品犯罪预谋和筹①[德]罗科信:<刑事诉讼法),吴丽琪译,法律f}l版社2003年版,第48~49页。万方数据:..262南京大学法律评论(2011年秋季卷)集毒资的行为,是否构成犯罪,是需要证据予以证明的,而侦查机关要收集取证,就需要先确定地域管辖权问题。即便依据证据认定行为人仅仅是筹集毒资或者进行了毒品犯罪的预谋,未进行毒品的交易,因而不能认定为犯罪,也需要由公安机关、人民检察院作出撤销案件或不起诉的法律处分,而由何地公安机关或人民检察院来作出这一法律处分,必然需要以确定地域管辖权为前提。综上所述,“犯罪地”当然地应当解释为包括犯罪预备地,在毒品犯罪中,“犯罪预谋地”、“毒资筹集地”均可以认定为犯罪预备地,因此,《毒品意见》将其列为地域管辖标准之一,并无不当之处。三、“犯罪地"是否包括“销赃地"?理论上和实践中还有学者主张将犯罪地扩张解释为“销赃地”,①销赃犯罪与本罪(如盗窃罪)之间在案情上存在关联性(上游犯罪与下游犯罪的关系),因而在诉讼程序中合并处理,更有利于查明案情、准确量刑,因此,确有必要由同一地司法机关合并管辖后展开侦查、起诉和审判。那么,这是不是意味着如上述观点所主张,可以将“犯罪地”扩大解释为“销赃地”,进而由本罪的犯罪行为地司法机关一并对销赃犯罪进行管辖?对此,笔者认为,“犯罪地”本身不宜扩张解释为“销赃地”,原因在于:第一,销赃犯罪与本罪之间虽然存在紧密联系,但毕竟已经构成另一个独立的犯罪,同时,销赃亦非盗窃等本罪法定构成要件之犯罪结果,因此,“销赃地”仅仅是销赃犯罪的行为发生地,既非本罪的行为发生地,亦非本罪的结果发生地,此点不可混淆,否则会遭遇法理上的障碍。第二,要实现本罪与销赃罪在程序上的合并处理,完全没有必要采用扩大解释犯罪地的作法,而可以通过牵连管辖制度来实现。所谓牵连管辖,即在案情上存在一定关联的案件,合并由同一司法机关管辖。例如,《德国刑事诉讼法》第3条(关联的含义)规定:“某人被指控犯有数个犯罪行为,或者在一犯罪行为中数人被指控是主犯、共犯或者犯有庇护、藏匿犯人或者赃物罪时,即为互有关系。”《日本刑事诉讼法》第9条(关联案件)也规定:“(1)几个案件在下列场合视为相关联:一、一人犯有数罪;--、数人共犯同一罪或者共犯数个不同的罪;三、数人合谋分别犯罪;(2)藏匿犯人罪、销毁证据罪、伪造证据罪、作虚假鉴定翻译罪、及有关赃物之罪同正式犯罪,均视为共犯。”据此,依据牵连管辖制度,销赃罪与本罪本应合并管辖,合并起诉和合并审判。但要注意辨明的是,销赃罪虽应由本罪的管辖法院合并管辖,但其所依据者,并非因为销赃地可以解释为犯罪地,而是因为牵连管辖制度使然。①程荣斌主编:《中国刑事诉讼法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第176页。万方数据:..刑事与司法·论地域管辖中“犯罪地”的解释问题263四、“犯罪地"是否包括“犯罪嫌疑人被抓获地"?《毒品意见》对毒品犯罪的“犯罪地”一词作了扩张解释,将毒品犯罪的“犯罪地”解释为包括犯罪嫌疑人被抓获地。《毒品意见》将“犯罪嫌疑人被抓获地”设定为地域管辖的一项标准,是对我国管辖制度的重要修正。此前,我国《刑事诉讼法》只规定了“犯罪地”和“被告人居住地”两项地域管辖标准,而实践中有时又确实无法确定犯罪地,而由被告人居住地司法机关管辖又不适宜,这时便会出现管辖的肓区,导致管辖落空。此次《毒品意见》增设“犯罪嫌疑人被抓获地”作为地域管辖的一项新标准,解决了这一实践难题。尤其是在毒品犯罪中,例如在走私、贩卖毒品犯罪中,客观上犯罪嫌疑人运输毒品的行为可能因为借助交通运输工具(飞机、列车、汽车等)而横跨多个地区,这会给地域管辖权的确定带来困难,而且,交通运输工具一直处于运动之中,没有抓获犯罪嫌疑人,实际上无法对案件进行管辖,正因为如此,《毒品意见》将“犯罪嫌疑人被抓获地”增设为确定地域管辖权的标准之一,是妥当的。但是,《毒品意见》采取扩大解释的方法,即将“犯罪地”扩张解释为包括“犯罪嫌疑人被抓获地”这一做法却值得商榷,因为,在诉讼法理上,“犯罪嫌疑人被抓获地”管辖并非“犯罪地”管辖原则下属的管辖规则之一,而是与“犯罪地”管辖、“被告人居住地”管辖相并列的一项独立的地域管辖规则。“犯罪嫌疑人被抓获地”实际上是地域管辖中的一种特殊情况,主要是在犯罪行为地无法确定时,再由其被逮捕、抓获地司法机关来实施管辖,因此,它实际上是犯罪地管辖原则的一种补充。例如,《德国刑事诉讼法》第9条(逮捕地地域管辖权)明文规定,被指控人被逮捕地属地法院也有管辖权。对此,德国诉讼法学界的学理解释是:“此种法院管辖权之判定尤其是当在国外或国内的犯罪行为,其行为地无法加以调查时,有其适用性。”例如,在一列车上犯***罪;一无国籍之人在某地因偷窃脚踏车而被侦查。此种情况,被告之逮捕地,故该所属法院对本案有管辖权。①此外,在最高人民法院2008年12月22日印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中,进一步将毒品犯罪的“犯罪地”扩张解释为不仅可以包括犯罪预谋地、毒资筹集地、交易进行地、毒品生产地以及毒资、毒赃和毒品藏匿地、转移地,也包括运输途经地、走私、贩运毒品目的地等。较之《毒品意见》,《毒品纪要》的一个新创之处在于将毒品犯罪的“运输途经地”也解释为毒品犯罪的“犯罪地”。那么,这一解释是否合理?笔者对此持反对意见。因为,仅仅是运输途经地,而未抓获犯罪嫌疑人,实际上运输途经地的司法机关是无法进行管辖的,也没必要进行管辖(无法取证),而如果犯罪嫌疑人在运输途经地落网被抓,那么完全可以按照“犯罪嫌疑人被抓获地”实施管辖,而没有必要再按照运输途经地来进行管辖。因此,在《毒品意见》已经设定了“犯罪嫌疑人被抓获地”作为管辖地的背景下,完全没有必要再规定“运输途径地”作为管辖地。①[德]罗科信:<刑事诉讼法:》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第50~5l页。万方数据:..南京大学法律评论(2m1年秋季卷)五、几类特殊类型犯罪中“犯罪地"的解释和认定问题(一)网络犯罪案件的地域管辖问题近年来,国内互联网发展迅速,与此相应,利用网络实施犯罪的案件也日益增多。由于网络犯罪具有空间虚拟化、跨地域化等特点,给司法实务中确定网络犯罪的地域管辖权带来了困惑。为因应打击网络犯罪的现实需要,20lO年最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《网络赌博意见》),其中第四条规定:“网络赌博犯罪案件的地域管辖,应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅的原则,犯罪地包括赌博网站服务器所在地、网络接人地,赌博网站建立者、管理者所在地,以及赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地等。”在《网络赌博意见》中,除了“上网行为所在地”之外,还将实施网络犯罪的“服务器所在地”、“网络接入地”等解释为“犯罪地”。问题在于,如果说网络犯罪本系利用网络实施犯罪,上网行为是犯罪行为的必要环节和构成要件,凶而,《网络赌博意见》将“上网行为所在地”即“赌博网站代理人、参赌人实施网络赌博行为地”,解释为“犯罪行为地”,尚可接受,那么,《网络赌博意见》将实施网络犯罪的“服务器所在地”、“网络接入地”也解释为“犯罪行为地”,能否成立?笔者认为,网络犯罪行为的实施具有其特殊性,这就是必须借助计算机设备实施登陆网络的行为。在网络犯罪中,计算机设备作为犯罪工具,当然可以视为是犯罪人犯罪行为的延伸,计算机设备的所在地包括服务器所在地、网络接人地等,当然地就可以解释为犯罪行为地。此外,网络犯罪证据的收集也具有其特殊性,这就是犯罪的相关信息(如上网信息、操作指令等)会留存在计算机终端等设备中,以计算机终端等设备所在地为犯罪行为地,进而由当地司法机关对案件实施管辖,可以确保侦查取证活动的顺利展开,可以确保追诉活动的实效性,因此,将实施网络犯罪的服务器所在地、网络接入地等解释为“犯罪地”符合地域管辖制度设置的目的和初衷。(二)手机短信诈骗近年来,随着手机的日益普及,二些犯罪分子利用外地手机,通过发送手机短信的方式,实施诈骗犯罪案件日益增多。由于在这类犯罪中,犯罪嫌疑人反侦查能力较强,作为犯罪工具使用的手机几乎均为外地手机,或者是在外地发送手机短信实施诈骗,或者所提供的银行账户设在外地,由于这类犯罪的跨地域性,给案件的侦查工作带来了相当大的困难,同时也提出了该类案件的管辖问题。由于现行立法和司法解释均未对此类犯罪的管辖问题作出明确规定,凶此,实践中一些地方尝试出台了地方性司法解释对此进行规范,其基本思路是根据手机短信诈骗案件的案发特点,对犯罪地管辖原则中的“犯罪地”一词进行灵活的解释,即根据该类犯罪的跨地域性特点,依据其作案流程和主要环节,分段管辖、节节设防,例如,上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局制定了《关于办理利用手机短信实施诈骗犯罪案件管辖权问题的意见》(下简称为《短信诈骗管辖意见》),该《短信诈骗管辖意见》明确规定:“具有下列情形之一的,本市司法万方数据265:..265刑事与司法·论地域管辖中“犯罪地”的解释问题机关具有管辖权:(I)犯罪嫌疑人在本市发送手机短信实施作案的;(2)犯罪嫌疑人使用的手机系在本市开户的;(3)犯罪嫌疑人使用的网络终端在本市的;(4)犯罪嫌疑人提供的银行账户系在本市开户的;(5)被害人在本市向犯罪嫌疑人指定的账户转账或存款。”应该说,这一思路较好地解决了手机短信诈骗犯罪的管辖问题,有利于打击该类犯罪。但是,由于这种解释上的特殊性,理论上和实务中均有人对其合法性和合理性表示质疑。对此,笔者认为,《短信诈骗管辖意见》确立的管辖标准,与刑事诉讼法确立的地域管辖原则并不相冲突:对于《短信诈骗管辖意见》规定的第一种情形即“犯罪嫌疑人在本市发送手机短信实施作案的”,这是典型的犯罪行为发生地;第二种情形即“犯罪嫌疑人使用的手机系在本市开户的”,因为有利于查处犯罪嫌疑人的主体身份等情况,与刑事诉讼法规定的“如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖”,有异曲同工之效,可以据此确立地域管辖权;第三种情形即和“犯罪嫌疑人使用的网络终端在本市的”,属于网络犯罪和短信诈骗犯罪的交叉型,可以依照前述网络犯罪案件的管辖原则处理,即将计算机终端等