文档介绍：论***罪的未遂
[摘要]***罪实施行为的两部分构成,即“使用暴力、胁迫或其他方式的行为”与“发生性关系的行为”出发,分析、解释了***罪未遂的特点,并从学术研究及实践操作角度对***罪未遂的形态进行了分类。文章同时还对***罪的犯罪未遂与犯罪预备、犯罪中止间的区别进行了比较研究。
[关键词]***未遂;实施行为;犯罪着手;犯罪预备与中止
[DOI]1013939/jcnkizgsc201614210
犯罪未遂,系因犯罪行为人意志以外的原因导致犯罪行为未能得逞的形态。在理论学界,可将犯罪未遂区分为实行终了的未遂、未实行终了的未遂,以及能犯未遂、不能犯未遂等各大类。***罪作为刑事犯罪的一种,同样存在未遂形态。
1***行为既遂的标志
既然是讨论***罪的未遂形态,首先必然要对***行为的既遂进行界定,刑法学界关于***行为完成的标志,历来存在“接触说”“插入说”“***说”三大学说。接触说以男女性器官(随着***罪理论的发展,笔者认为似乎应将性器官前的男女二字删除)的接触作为***行为完成的标志,在三说中可谓最严厉。但该说忽视了接触与插入对被害人造成的伤害程度有巨大差别,如将两者均作为***行为完成的标志,则可能导致两种后果严重程度截然不同的行为受到相同的处罚,有违罪刑相适应原则。插入说以男性性器官插入女性性器官作为***行为完成的标志。在该说内部,又存在是否需完全插入的区分,但普遍认为部分插入亦构成***行为的完成。***说的诞生更多的考虑并基于犯罪行为人的主观目的是否得到满足。在***说看来,犯罪行为人实施***行为的目的在于获得性快感(***),而非简单地插入受害人的性器官。故在犯罪行为人的犯罪意图实现前,***行为均应被视为未完成。该说与学界对于***罪所侵害法益的理论截然违背,也与社会大众对
“失贞”“失身”的观念相冲突,故已越来越失去学术活力而接近消亡。
从目前世界各国的立法实践来看,插入说可谓是绝对的主流。无论是英美法系还是大陆法系,各主流国家的立法均将插入说作为***行为完成的标志。随着***罪学说理论的发展,插入说也在不断完善自身理论体系。除了犯罪行为人的性器官外,目前学界普遍认为犯罪行为人的其他部位,甚至是犯罪行为人控制的物品,也可实施并构成“插入”。而被害人的性器官,也从单一的***,扩展到包含手术创造的***、肛门在内。笔者认为,插入说的上述发展与完善,既体现了新的犯罪形态对学术理论的影响,也反映了社会发展对完善的学术理论的急需。插入说的上述发展与完善,也将更有利于避免受害人的法益受到犯罪行为的侵害。当然插入说目前也并非完美,但其缺陷在于实践而非理论本身。实践操作中,“是否插入”的辨别相比“是否接触”的辨别更为困难。在实践中,更多的是依靠处女膜是否因***行为破裂,或被害者性器官内是否留有犯罪行为人的分泌物等作为辨别的依据。然而前者对于已有过性经验的被害者无法适用,而后者对技术手段有极强的依赖,且在一些特殊情况下,插入(特别是短暂的插入)未必会遗留犯罪行为人的分泌物。然而,实践操作中的些微缺陷并不能掩盖插入说作为学术理论的成功,笔者也将基于插入说对***未遂的几个特殊问题进行分析。
2“使用暴力、胁迫或其他方式未遂”与“发生性行为未遂”
***罪,根据通说可以定义为使用暴力、胁迫或其他方式,违反被害人的主观意志强行与被害人发生性行为。正如笔者所