文档介绍：浅析斡旋受贿罪论文
.. 我国刑法第388条规定:国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿罪论。对此种行为,理论上有称斡旋受贿罪的,也有称间接受贿罪的。我们认为,该罪与受贿罪相比较..,具有它的独立性的。在刑法中应当设立独立的罪名,即斡旋受贿罪。
一、国外刑法对斡旋受贿罪的规定与理论上的研究
通过比较不同国家的刑法可以看出,国外刑法至今发生很大变化。尤其在分则中变化最大、最为复杂的就是***罪的有关规定。如日本刑法原先规定的***罪,仅含刑法第197条的单纯公务受贿罪、加重公务受贿罪和第198条的公务行贿罪。1947年,经对第197条修改,增加了受托公务受贿罪和事前公务受贿罪、第三者受贿罪、事后公务受贿罪四个罪名。1958年,新增了斡旋受贿和斡旋行贿两罪,完善了没收、追缴***的有关规定。1980年,提高了斡旋受贿等罪的法定刑。在特别法中,又对***罪的主体作了扩大。日本刑法关于***罪的这些细化规定,一方面适应了社会生活的不断变化,标志着基于判例积累而在立法日渐成熟;另一方面也是日本学术界对***罪研究的日益深化的结果。
法律规定***罪的目的在于保护社会对职务行为公正性的信赖,因此,多数学者认为,职务行为并不一定局限于公务员本人能直接行使的权限,如果基于本人拥有的上级指挥监督权,由下级实施具体的事务性行为,只要与他职务相关,也可构成***罪。而职务权限的内容,只要是一般性职务权限就足够了,并不要求必须有具体负责某项事务的分工。
因此,斡旋受贿罪被规定为“公务员接受请托,斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为,收受、要求或约定***作为报酬的,处5年以下惩役。”由于公务员除了利用自己职务收受***之外,还将出现利用其地位对别的公务员施加影响的行为,这种行为同样损害公众对公务活动公正性的信赖,故增设此条。但本罪的构成要件是相当严格的,主要表现在以下三方面:
第一,必须是公务员接受请托。理论上认为,如果从可罚性的角度考察,斡旋受贿的主体即使不是公务员,有些人也能凭借其事实上的影响力促使他人的职权行使陷于枉法状态,但立法上仅将本罪主体限于公务员,且不包括仲裁人,可见,本罪在公众对公务活动公正性的信赖之外,还将公务员的廉洁性作为保护法益。另有学说主张,实施斡旋行为的时侯,利用公务员的地位是本罪的必要条件,但是,尽管公务员以私人身份进行斡旋的不构成本罪,但并不要求必须积极利用公务员的地位进行斡旋,才能构成本罪。
第二,必须是斡旋或已经促成别的公务员为不正行为或不为当为行为。但是,上级官员在本职范围内,指挥有服从义务的下级官员为不正行为或不为当为行为,则不属本罪。斡旋行为的违法性是十分明显的。
第三,还须具备收受、要求、约定***的行为。作为行为对象的***,不是职务的对价,而是斡旋行为的对价,它包括就将来的斡旋行为而约定、要求、收受的***。
二、斡旋受贿罪的独立性探讨
现行刑法典没有实现罪名的明示化,对罪名问题仍然采用“暗含推理式”的立法方式。因此如何确定第388条的罪名成为大家关注的首要问题。这一问题包含以下内容:(1)该条是否存在独立罪名;(2)如果是独立罪名,应如何科学地加以表述。
对于第一个问题有以下两种观点:一种观点