文档介绍：经济理性与法学逻辑的融会贯通论文
关键词:反垄断/并购审查/经济理性
内容提要:从审查标准到程序设置,《反垄断法》的原理都有别于其他法律,它更强调经济学的理性。这种经济学的理性,体现在并购审查的每一项标准、程序和权力的设置,背后都有经济学关于成本、效率和市场的考虑。为了达到经济学的这种理性,并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面,都必须始终贯彻一个原则:友好推定。
中国《反垄断法》从2008年8月1日实施至今,主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—)”标准,另一种是欧洲的“取得或加强了主导地位(obtainorstrengthendominantstatus)”标准。与美国标准相比,过去的欧洲标准可能会放过一些不会形成垄断地位的并购。美国则认为,在一些有竞争的市场,即使某项并购并不产生某一垄断者,但却明显削弱了竞争强度,仍应受到禁止或限制;另外,即使某项并购产生或加强了垄断地位,但可能效率上受益更大,也不一定加以禁止。
从以往的经验来看,过去的欧洲标准更直观和易于掌握,而美国标准则有相当大的弹性。从受经济学的影响来看,过去的欧洲标准更符合哈佛学派的观点,而美国标准则反映出芝加哥学派的主张。以法律传统来看,过去的欧洲标准能为多数属于大陆法系的欧洲国家所接受,而美国标准则有深刻的普通法理念,将相当大的自由裁量权留给法官。
在数十年的实践中,美国标准把握起来非常灵活,在不同时期呈现出执行强度的不同,而欧共体的许多判例则被认为有一定的僵化的问题。当商业社会的竞争方式日趋激烈和多变,特别是各国在国际竞争中都希望打造本国有竞争力的大型企业,并购审查被要求以更灵活的方式处理。这也是2004年欧共体修改其并购规定的重要原因。从2004年开始,欧共体将其审查标准修改为与美国标准相近,放弃了“主导地位”在并购审查中的惟一标准地位。
欧共体将新的标准称之为SIEC标准,意为“对有效竞争的重大的阻碍(significantimpedimentstoeffectivepetition)”。在这个定义中,
“重大的(significant)”一词是对这个标准的最直接限制,排除了那些可能在一定程度上影响竞争但危害并不大的并购。5在实践中,欧共体仍然将市场份额作为衡量“重大的”的重要指标。在近6年的实践中,欧委会在把握“主导地位”与SIEC标准之间的兼容问题上,仍然非常犹豫,对市场结构的重视仍然是欧委会审查中的情结。但欧共体确实在努力地控制这样的倾向,在其审查结论中将重点放在论证阻碍竞争的“重大可能性”。
中国反垄断法,特别是并购审查制度,深受欧共体传统的影响。6尽管在并购审查标准上基本上参照美国法,但在具体如何认定“排除、限制”方面,仍比较重视市场结构的变化。事实上,中国反垄断立法一直希望能兼容“结构标准”和“行为标准”。商务部的《经营者集中审查办法》第11条规定,对于某些附条件通过的交易,可以附加结构性条件、行为性条件或综合性条件,结构性条件诸如剥离部分资产或业务,行为性条件诸如开放某些平台或许可技术等。
但这样的兼容,由法律人理解起来就有些粗糙,似乎不太尊重法条背后的经济学逻辑。在商