文档介绍：第九章:正当行为 正当防卫与紧急避险
一、正当行为概述
(一)概念:刑法上的正当行为,简称正当行为,是指行为人旨在排除或者减少某种危害发生,直接针对危害现象、加害人或者第三人实施的,虽然造成一定损害但是没有超出法定限度,因而对社会有益的作为。它有两方面含义,一是这种行为不论在形式上还是实质上都是对社会有利的行为,二是行为人在实施正当行为时,其目的是为了维护合法权益正当行为的正当性和合法性的根据,都来自于此。
(二)正当行为的特征:
1 .正当性。这首先是指正当行为得到法律的肯定和积极的评价。其次,要求行为人在实施正当行为时,必须依照法律规定的条件或者法律所蕴含的精神进行。
2 .善意性。这是指行为人在实施正当行为时,必须是出于排除危害、保护正当权益的善意,而不得出于乘机取利和借机报复等恶意。如果行为人在面临重大危害时,实施损害社会公共利益和他人利益保全个人私利,或者利用加害人实施侵害行为的过错,借实施正当行为以满足自己报复欲的,其行为均应受到否定的评价,不能成立正当行为。
3 .私利性。这是指相对于国家和社会实施的正当行为即公力救济行为而言,公民、法人和其他组织实施的正当行为多数表现为一种私力救济行为,即以公民、法人和其他组织自己的力量和条件排除其面临的危害的个人行为。行为不具有私力性或者个体性,不构成刑法上的正当行为。
4 .损害性。刑法学不研究没有代价或者说没有损害结果的正当行为。进入刑法学评价视野的正当行为,其本身均需给社会某种利益造成一定的损害为代价或者前提,否则就不成其为正当行为。
5 .有益性。从功利的角度看,正当行为就是对社会有益的行为,具有趋利避害的意义。
(三)正当行为的种类
,是指行为人在面临不法侵害时,针对不法侵害人实施的—种暴力反击行为。正当防卫在各国的法律中多有规定,但其要件和内容有所不同。
,是指合法权益遭受到现实的危险,采用其他措施无法加以避免时,不得已而采用损害较小合法权益的方法,保护较大合法权益免遭损害的行为。紧急避险也是各国法律中普遍规定的一种免除当事人责任的行为。
,是指依照现行法律的规定而实施的行使权利或者履行义务的行为,以及为执行上级国家工作人员的命令而实施的行为。部属在执行上级命令时,虽然造成某种危害后果,但仍排除其社会危害性。
4. 业务行为,指具有特定身份的人依照法律规定和职业规范要求所实施的行为。例如,医生为了保全病人的生命而摘除病人的器官。
,是指行为人在其权利被侵害时,依靠自身力量和行为来保全其权利或者恢复原状的行为。通常是指除了正当防卫以外的行为。例如,受骗上当者醒悟后当场强行取回被骗之物。
。行为给受害人的人身或者财产造成一定损害,但受害人事前有承诺或者推定受害人会承诺,排除其社会危害性。前者如病人要求医生冒险动手术,并承诺如发生意外后果自负,结果手术没有成功,病人死亡;后者如受害人外出时家中发生火灾,邻居破门救火,破门侵入住宅的行为即可推定为受害人承诺的行为。但是,对于施行***,是否为正当行为争议颇大。
二、正当防卫
:正当防卫,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害并对不法侵害人造成损害,但没有超出法定限度,因而不负刑事责任的行为。
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(1)正当防卫是犯罪论的重要内容,其作用在于排除防卫行为的犯罪性质,明确犯罪的消极条件。
(2)正当防卫又是刑法赋予给公民的一项基本权利,可以鼓励公民正确运用正当防卫的武器与各种犯罪作斗争,有效地震慑违法犯罪人,从而减少违法犯罪行为。
(1)起因条件:不法侵害现实存在。这是正当防卫的起因和前提,也是正当防卫得以成立的客观基础和根据。通常认为,不法侵害,是指人实施的违反法律并具有社会危害性的行为,既包括构成犯罪的严重不法行为,也包括尚未构成犯罪的违反治安管理之类的一般违法行为。对于不法侵害内涵的界定,是判断正当防卫行为的出发点。
涉及问题:主观不法、客观不法、逆防卫
(2)时间条件:不法侵害正在进行
所谓不法侵害正在进行,通常是指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法侵害行为开始和存续的时间,就是行为人实施正当防卫的时间。不法侵害何时结束,或者说正当防卫止于何时?刑法理论上也有不同观点,有行为完毕说、离开现场说、事实继续说、结果形成说、排除危险说、侵害制止说和个案分析说等不同主张。
当不法侵害人正在预备实施侵害行为,或者已经实行完毕侵害行为,行为人对不法侵害人实施防卫行为的,属于事先防卫和事后防卫,合称防卫不适时,不成立正当防卫。
( 3)主观条件: 保护合法权益
正当防卫的心理状态是保护合法权益,即防卫目的是为了