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民事诉讼法学
主编江伟
副主编傅郁林
北京大学出版社
2011年
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第一编总论
第一章民事诉讼与民事诉讼法 7
第一节民事纠纷的解决途径 7
第二节民事诉讼制度的功能 10
第三节民事诉讼法的体系 13
第二章民事诉讼基本理论 20
第一节民事诉权理论 20
第二节诉与诉讼标的理论 30
第三节民事诉讼法律关系理论 43
第四节民事诉讼模式论 51
第三章民事诉讼法的基本原则 62
第一节基本原则概述 62
第二节当事人诉讼权利平等原则 64
第三节辩论原则 67
第四节处分原则 69
第五节法院调解原则 73
第六节诚实信用原则 78
第七节检察监督原则 81
第八节直接言词原则 82
第四章民事诉讼的基本制度 85
第一节两审终审制度 85
第二节合议制度 91
第三节回避制度 93
第四节公开审判制度 95
第二编民事诉讼中的法院
第五章民事司法权 98
第一节民事司法权的概念 98
第二节民事司法职能管辖权 99
第三节民事纠纷的可司法性 100
第四节民事司法权与非司法解纷途径的关系 102
第六章初审管辖权 106
第一节管辖权概述 106
第二节级别管辖 110
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第三节地域管辖 114
第四节移送管辖与指定管辖 120
第五节管辖异议与管辖恒定 122
第七章民事裁判 124
第一节民事裁判权 124
第二节判决的类型 126
第三节判决的结构 131
第四节判决的效力 134
第五节裁定和决定 134
第八章法院调解 140
第一节法院调解的概念 140
第二节法院调解的适用范围 143
第三节法院调解的原则 144
第五节法院调解的程序 147
第六节法院调解的效力 149
第三编民事诉讼当事人
第九章当事人 152
第一节当事人概述 152
第二节诉讼权利能力和诉讼行为能力 156
第三节当事人的诉讼权利义务 159
第四节当事人适格 161
第五节当事人的变更 165
第十章共同诉讼人 168
第一节共同诉讼概述 168
第二节必要共同诉讼 169
第三节普通共同诉讼 175
第十一章第三人 179
第一节有独立请求权的第三人 179
第二节无独立请求权的第三人 183
第十二章诉讼代表人 191
第十三章诉讼代理人 198
第一节诉讼代理人概述 198
第二节法定诉讼代理人 201
第三节委托诉讼代理人 203
第四编民事诉讼证据与证明
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第十四章民事诉讼证据 209
第一节证据概述 209
第二节证据的法定种类 216
第三节证据规则 225
第十五章民事诉讼证明 228
第一节概述 228
第二节证明对象 232
第三节证明责任 237
第四节证明标准 244
第五节证明过程 246
第五编民事诉讼保障机制
第十六章诉讼保障机制 254
第一节财产保全 254
第二节先予执行 260
第三节对妨害民事诉讼的强制措施 263
第四节期间 271
第五节送达 276
第六节诉讼费用 282
第六编民事诉讼程序
第十七章普通程序 297
第一节普通概述 297
第二节起诉与受理 298
第三节审理前的准备 304
第四节开庭审理 309
第十八章简易程序 317
第一节简易程序概述 317
第二节简易程序的适用范围 319
第三节简易程序的适用 320
第十九章上诉程序 328
第一节上诉程序概述 328
第二节上诉的提起与受理 332
第三节上诉案件的审理 335
第四节上诉案件的裁判 338
第二十章再审程序 343
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第一节再审程序概述 343
第二节再审事由 346
第三节再审立案程序 350
第四节再审审判程序 356
第六编涉外和海事诉讼特别程序
第二十一章涉外民事诉讼程序 409
第一节概述 409
第二节一般原则 411
第三节管辖 417
第四节送达、期间与财产保全 424
第五节司法协助 430
第二十二章海事诉讼程序 442
第一节概述 442
第二节管辖 444
第三节海事保全 449
第四节审判程序 464
第五节设立海事赔偿责任限制基金程序 471
第六节债权登记与受偿程序 474
第七节船舶优先权催告程序 476
第七编民事非讼程序
第二十三章特别程序 362
第一节特别程序概述 362
第二节选民资格案件的审理程序 367
第三节宣告公民失踪案件的审理程序 369
第四节宣告公民死亡案件的审理程序 372
第五节认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件的程序 376
第六节认定财产无主案件的审理程序 379
第二十四章督促程序 382
第一节督促程序概述 382
第二节申请支付令的程序 384
第三节法院对支付令申请的受理和审理 386
第四节支付令 388
第五节债务人对支付令的异议 389
第六节督促程序的终结 392
第二十五章公示催告程序 394
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第一节公示催告程序概述 394
第二节公示催告程序 400
第三节除权判决 405
第八编强制执行程序与破产程序
第二十六章执行程序总论 483
第一节民事执行程序概述 483
第二节执行程序总则 486
第三节执行程序的开始 498
第四节执行程序的进行 504
第五节执行程序的结束 511
第六节执行救济和执行回转 516
第二十七章执行程序分论 531
第一节各类执行措施概述 531
第二节实现金钱债权的执行 533
第三节实现非金钱债权的执行 549
第四节保障性执行措施 552
第二十八章破产程序 556
第一节破产程序概述 556
第二节破产程序的开始 565
第三节管理人与债权人会议 570
第四节重整与和解 574
第五节破产清算 582
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第一编总论
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第一章民事诉讼与民事诉讼法
[本章提要]民事诉讼的功能定位决定或影响着民事诉讼法的理念、原则和技术规范。民事诉讼并非解决纠纷的唯一途径,它与调解、仲裁等诉外解纷途径各有优势和相应局限;解决纠纷更非民事诉讼的唯一功能,诉讼制度的功能更在于通过解决个案纠纷,保护权利、维护法秩序、形成社会行为规范,从而为避免和解决潜在纠纷提供示范。本章介绍了民事纠纷解决的诉讼途径与诉外途径的比较优势和衔接方式,介绍了现行民事诉讼法的渊源、法典的结构和发展动态。
第一节民事纠纷的解决途径
一、民事纠纷
民事纠纷又称民事争议,是指平等主体之间因财产关系、人身关系而产生的权利义务争议。一般认为,民事纠纷具有三大特点,一是纠纷主体之间法律地位平等,没有隶属关系;二是纠纷内容仅限于民事权利义务;三是纠纷主体享有自治(或可处分)的权利。
人类的生存和交往是按照一定规范或****惯进行的,正是借助于这些由社会自然形成或由国家法律强制推行的规则,社会生活才井然有序。在这些规范或****惯中,民事实体法规范在划定私人(公民、法人或其他组织)之间的权利义务关系方面发挥着主要作用。当那些规范私人之间行为的规则尚未或正在形成,或者遭到破坏时,特别是当民事实体法所确定的权利义务关系发生歧义或遭到破坏时,就会产生民事纠纷。
二、民事纠纷的多元救济途径
按照是否有中立的第三方介入纠纷解决以及该第三方的角色,民事纠纷的解决机制可分为自力救济、社会救济和公力救济,各有其自身的优势和相应的劣势。
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(一)自力救济
自力救济又称私力救济,是指纠纷主体在没有中立的第三方介入的情况下,依靠自己的力量或其他私人资源解决纠纷。合法的途径,除了传统上常用的自决之外,在当代仍有生命力并且仍为重要救济途径的,就是和解。此外还有私人收债、人身或商业报复等方式,这些方式和自决一样,虽不能直接定性为非法,但容易导致纠纷升级,甚至利用或引发暴力、敲诈、***等非法力量。
(二)社会救济
社会救济是指纠纷主体借助于社会力量作为中立的第三方介入纠纷解决的一种途径。社会救济主要包括调解和仲裁。调解通常是指诉讼外调解,是介入纠纷的第三者运用一定的社会规范****惯、风俗、伦理、法律等渊源,通过对纠纷双方晓以道理和利害,促成谅解或妥协。调解的正当性基础是当事人自愿,其基本特征是非正式性和非专业性。按照调解者的身份,可分为民间调解、行政调解、律师调解、法院附设的审前调解,等等。我国制度化的群众性调解组织是人民调解委员会,其他的民间调解主体达成的协议目前尚未进入民事诉讼法的调整范围。法院附设的调解机构所主持的调解,在一些国家(如美国)是重要的社会救济途径,其调解过程完全不受司法权影响,一般由调解员(由律师等志愿者担任)主持,达成协议可请求法院制作合意判决,我国法院也进行了经济调解中心、法院附设调解等尝试,但如何将调解作为社会救济途径的功能与司法权剥离开来,保障其不妨碍诉权的行使,还需进一步探讨。
仲裁分为商事仲裁和劳动仲裁,不过通常在没有特别定义时是指商事仲裁。商事仲裁又称公断,是指民间性质的仲裁机构根据当事人之间的书面协议(合意),取得对约定事项的管辖权,据此对提交其解决的争议作出具有强制拘束力的裁决,并且商事仲裁实行一裁终局制。劳动仲裁是由劳动行政部门、同级工会代表、用人单位方面的代表组成的仲裁机构,根据法律规定对劳动关系纠纷进行调解或裁决的途径。我国劳动仲裁具有浓厚的行政色彩,并且实行强制仲裁,即劳动仲裁作为诉讼前的必经程序,亦即诉讼的前置程序。
(三)公力救济
公力救济是指以国家公权力介入纠纷,依据法律规范和法定程序解决纠纷,并以国家强制力保障执行的救济途径。民事纠纷的公力救济主要是民事诉讼和行政裁决。
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民事诉讼是一方当事人针对另一方当事人向法院提起诉讼,请求法院解决其所主张的纠纷和保护其主张的权利的公力救济途径。其基本特征是当事人的平等性,纠纷解决机制的对抗性,诉讼主体行为的法定性、程序性、规范性和专业性,以及纠纷解决结果的强制性。相对于与并存的刑事诉讼、行政诉讼而言,民事诉讼具有更多的自治性,当事人享有更多处分权;相对于自力救济和社会救济而言,自治性和处分权要受到更多限制。
行政裁决是行政机关作为中立的第三者对民事纠纷进行的裁判,故又被称为准司法权。比如我国专利委员会对专利纠纷、工商管理局对商标纠纷的裁决。行政裁决与行政决定的差异在于,在行政裁决中行政机关是民事法律关系之外的中立的第三者,行使的是准司法权;而在行政决定中是作为行政法律关系的一方当事人,行使的是行政权。
[特别提示]和解与调解的差异,不在于是否有纠纷主体以外的人(如律师)介入,而在于介入的外力立场是否中立。参与和解的案外人依附于一方当事人的立场,因此与一方当事人构成同一阵营;作为调解人的案外人则是中立的,至少在理论上和伦理上是如此。调解与裁判的差异,不在于第三方在纠纷解决过程中是否积极、介入的深度如何,以及介入的方式是面对面或背靠背,而在于当事人与该第三方谁享有最终决定权。调解者可以提出自己的解决方案,但当事人保留了接受与否的最终决定权;裁判者则可以不管当事人是否接受,有权按照自己的判断作出最终决定。
三、民事诉讼法的对事效力范围
民诉法第3条规定:“法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。”这是关于民事诉讼法调整的客观范围、也就是对事效力范围的规定,也是关于民事司法管辖的民事纠纷范围的规定。但是,民事纠纷与民事司法之间只有部分交叉。一方面,并非所有的民事纠纷都进入民事司法,实际上提交民事诉讼而由司法处理的民事纠纷在范围和数量上都只涵盖了民事纠纷的很小部分;另一方面,民事司法所管辖的并不都是民事纠纷,同时还有非争议性事件,此外还有强制执行。具体而言,民事诉讼法适用于以下几类案件:
(1)平等主体之间基于财产关系和人身关系提起的诉讼。包括民法调整的物权、债权、知识产权、人身权关系所产生的民商事诉讼;婚姻法调整的婚姻、亲子、收养关系等产生的家事诉讼;经济法调整的属于民事性质的关系所产生的商事诉讼。
(2)基于劳动法提起的并非严格意义的平等主体之间部分劳动关系提起的诉讼。包括:劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷;劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。