文档介绍：以宪法概念思维规范是怎样发现?
内容提要:以宪法概念思维以发现问题和解决纠纷为取向,既是进行宪法学理论研究,也是实施宪法、解决宪法问题的客观ⅳ需要。宪法概念就是宪法规剡范。宪法思维就是法官在宪た法规范与宪法事实之间的规型范涵摄过程,其目的是在宪滚法纠纷和疑难案件中确立价醭值,发现规范,在个案中实慵现正义,因而宪法思维也是┘一个新规范的证立过程。以嫁宪法概念思维,可以增进法茎律人对各种宪法规范属性的聿认识,提高对宪法规范的诠砀释和理解能力,并在此基础朕上发展宪法,进而通往沟通喽与理解之路。
关键词:宪V法概念,宪法思维,宪法规姊范,宪法事实,规范发现,莨宪法解释
一、引言:谁思燔维?法律思维还是法学思维富?
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具腕的那种形象,其途径之一就禁是增进宪法的科学化,这就貌需要加强对宪法问题的宪法疬思维。宪法思维是一个以宪马法概念为起点和工具,对特吾定宪法事实的判断、推理和论证过程,其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在桀形式逻辑上,这一新陈述既跤可以是全称判断,也可以是一个假言判断;既可以是肯定判断,也可以是否定判断猕。在司法实践上,这一新陈轰述就是一个新规范。
那么鲲,宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗?这姣须探究法律思维与法学思维指之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知篓的事实,或者更正人们原来命对某一事实的错误认识,并燠用文字形式将这一事实描述ま出来。这也是科学之所以被饮称为描述性而非规范性学科钶的由来。所谓描述性,指的愣是对事实的客观陈述,亦可称为事实陈述,不涉及价值ヌ判断。所谓规范性,指具有允评价性,评价需要标准,标篾准带有规范性质,涉及价值碧判断,可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被融理解为描写性科学,而诸如螬法律或者伦理则被称为规范闹性科学。”[1]当然,从翡严格意义上而言,科学并非瞵总是能够做到价值无涉。世亢界观、自然观、生活态度、碜科学目的等均作用于科学发岩现过程,这使得即使是科学荻研究,也总是在一定价值指≈导下进行的活动。作为规范爻性科学的法律研究,法律思维无非是以法律概念为工具诸对一个法律事实进行判断、义推理和论证过程,其目的和闵结果是发现一个规范。广义跆上的法律思维主体是法律人,包括立法者、律师、法官肄、检察官在内的法律实践者,狭义上的法律人仅指法官沌。如果将法学视为一门科学微,则法学就具有科学的一般菰属性,这就是发现。只是法读学思维主体是法学家,而不镬是法律实践工作者,法学研究的目的是发现法律问题,狂而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种
割方法的评说,法律问题的发ё现还对实践具有指导价值,远蕴涵着通过立法或者司法程钻序创设新规范的可能性。这亓使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来,也是为什么英美法学传统并芋不甚区别“法律方法”和“法学方法”的原因。
一本g美国作者所著的《法律研究涿过程》,也被翻译为《法律及研究方法》,[2]翻开来新,通篇所讲的是“什么是首要法源?”“什么是次要法劲源?”及法律语言、法律术┇语、怎样使用法律词典、为娣什么要研究判例?程序规则廷是什么?法律道德如何等。洒台湾学者所著的《法学方法甍论与德沃金》,名为“法学方法论”,其全部内容是对充满法官中心的法律、法律ふ类推、类推适用、解释方法悯等的评说。[3]这样的内庚容曾经引起我的困惑。我就埤想,这是谁的方法?这不是焦法律家包括律师、法官和检雠察官所关心的事吗?作为学者或者法学研究难道与作为曹纯粹实践意义上的法律家的列工作没有区别吗?翻开欧陆法学家的著作,可以看到,欧陆法学家在充分认识到法濒学方法与法律方法、法学研墼究和法律研究之间的密切联革系和差异的前提下,在撰文钙过程中通常将两者等同起来┪使用。例如,德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题诔时就认为,关于法律方法并︶非只涉及到甚至也不是主要┃涉及到“法学”。在权力分媛立的国家,方法问题的主要犬对象还是法院。首先的问题玫是怎样和应该怎样在实践中
倨适用法律规范。这是因为,窀法学除了教育的功能外还有一个任务,即立法中支持立甓法者、在法律适用包括法官邶造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对量方法规则适用的批评。并说道:“在这个意义上,真正灾在实践中使用的、司法与行ⅵ政的法律方法就是法学理论卧、法学研究和法学批判的重厝要对象。”[4]因此,从方法思考的主要目的看来,这里涉及的不是“法学方法一论”,而是真正相互竞争的抖法律实践的方法。正因为此,司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、⑺解释方法就既是法律实践中葵的方法论,也构成法学研究卫的对象,在实践和学术研究义的双重意义上被既作为一种掂工具,也作为一