文档介绍：法律适用的方法
主讲人:纪海龙
我们整个系列的讲座叫法学方法论,大家也一直在探讨什么事法学方法论。什么是方法?方法实际是从外文翻译过来的,是从英文的“METHOD”,或者说德语的“METHODE”翻译过来的。这两个词在希腊语里是由两个词根组成的,前一个词根是跟随的意思,后一个是路的意思。实际上方法这个词源出的含义就是“有人带着走”,方法的目的是获得某些知识。从词根的角度来看,我把法学方法论理解为:第一,像我这样的老师带着同学们达向一个目的地,这个目的地会根据职业而有所不同,比如德国的法学方法论主要是指法官应用法律的方法论,但是国内对于这个概念的理解更加宽泛,既包括了法学研究的方法,像罗培新老师之前讲的商法研究方法,这些不是我今天关注的重点,我今天我想关注的是法律应用的方法。
法律应用的方法在我的理解上是一个理论性更少的东西,法律应用更多的是一个技术活,比如我们小时候听过的卖油翁的故事,再如知识产权里“KNOW HOW”的概念,比如现在很多旧国企的老师傅,它们退休以后被别人高薪聘走,就是因为他们有机器无法比拟的技术。法律应用的方法应该按照不同的法学职业来进行划分:法官、诉讼律师、非诉律师。不同角度来看都是不一样的。法官是站在公正裁判者的角度来给一个案件作出裁判,而非讼律师往往是站在当事人的立场上,降低其风险,使其利润最大化。诉讼律师因为我个人也没有做过,所以也没有多少发言权。之所以我今天敢讲法官的法学方法论是以因为我们一直以来受到的法学教育都是以法官为培养目标的。所以今天我主要讲法官和非讼律师的法律方法论。第一部分主要讲法官的法律方法,然后从民法角度来看法官的法律方法,第三部分是非讼律师的法律方法论,这是任何课本里面没有的,是从我个人多年的从业经验体会出发来讲的。
世界上的法学教育,主要有三种目标:以培养法官为目的,如德国;英美则主要是以培养律师为目标;还有就是以未来的学者为培养目标,在排除博士阶段的教育,单就本科和硕士阶段来说,我想没有任何一个法学教育家会说法学教育的目标是这个,但是其实我国过去三十年的法学教育基本就是这样的,尽管大家不敢也不愿承认。大家在课堂上说的往往是各种理论争议,而很少提到法条。这种培养方法使得很多同学出了校门,进入实务部门后一头雾水。我博士毕业以后进入律所工作,虽然自以为在国内最好的法学院受了七年的法学教育,后来又去德国留学三年,但事实上我发现不管以前学了多少理论知识,在面对实际案例的时候都会一头雾水。因为在学校里我们没有培养那些应对实际问题的能力。我今天也主要想从这个角度灌输给同学们一些这样的想法。
第一部分法官的法律方法
我认为法学教育中最重要的是,培养出到了实务部门很快能上手的法律人才。我们学习法,法律是什么,尤其是现行法是什么,各国的法律到底是什么对我们其实并不重要,我们真正需要了解的是我国的法律体系。吴邦国说“我国已经基本建成了社会主义法律体系”这就意味着我们的法律体系已经有了一个大的框架。我们的学习目标是学习中国法,出去工作以后我们适用的不是外国法而是中国法。
学习中国法,我们需要有一个思路,就是从体系到制度到规范。比如我们拿合同的违约责任来说,一人违约之后,非违约方可以向违约方主张实际履行、损害赔偿、减价、解除合同。这是规范层面的。它上面是
制度层面,也就是违约责任的制度。违约责任的制度与其他制度