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有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。(3)可撤销民事行为的法律后果如果享有撤销权的权利人在一定期间内行使撤销权则该民事行为自始无效,双方权利义务回归开始状态;如果在法定期间内没有行使撤销权,则该民事行为是有效的。《合同法》第58条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。33、答:要约乂称为发盘、出盘、发价或报价等。根据《合同法》第14条规定,“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。可见要约是指一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人所作的意思表示。:..的撤销,是指要约人在要约到达受要约人并生效以后,将该项要约取消,从而使要约的效力归于消灭。要约的撤回与要约撤销的区别如下:撤回发生在要约未到达受要约人并生效之前,而撤销则发生在要约己经到达并生效,但受要约人尚未作出承诺的期限内。如因撤销要约而给受要约人造成损害的,要约人应负赔偿责任。而对要约的撤回并没存这些限制。(2)撤回权为各国立法所承认。但是在法律上是否应当承认要约人另外享有撤销权,各国法律对此有不同的规定。(3)允许要约人有权撤销己经生效的要约,必须有严格的条件限制。而对要约的撤回则没有这方面的严格限制。34、答:(1)不动产(权利)抵押权登记的功能①创设抵押权。不动产抵押权登记属于设权登记,不动产抵押权未经登记不能设定,由此可见,登记是不动产抵押权的生效要件,在“定纷止争”上功不可没。②确定竞存权利之间的优先顺位。不动产抵押权登记具有公信力,在同一抵押财产上存在两个和两个以上抵押权时,以登记的时间先后确定抵押权的受偿顺序。后顺位抵押权人理应知道抵押财产之上己经存在的抵押负担,但其仍接受该抵押财产作为担保物,自然应受前顺位抵押权的约束。(2)动产抵押权登记的功能①公示标的物上的权利负担。动产抵押权优先于其他债权,在制度设计上应建立登记制度以适度保护其他债权人,以使其在交易之初即可判断债务人(抵押人)的责任财产范围,避免误认债务人所占有的财产均属亍责任财产的范围,而承担未能预见的风险。②确定竞存权利之间的优先顺位。登记对抗主义模式下,各动产抵押权之间依其设定时间先后确定其优先顺位。但各动产抵押权的设定时间依其担保合同的生效时间而定,这一时间并不具有对外公示的效力,其他债权人无从了解。同时,依抵押权的设定时间先后确定其优先顺位,极易产生道德风险。采行“先登记者优先”规则,在建立动产抵押权登记制度之后,依登记的先后确定同一抵押财产上竞存权利的优先顺位,而不问权利人或第三人是否知悉登记的实际情形,其权利的内容、设定时间次序及相互关系如何,对于各方当事人的保护并无二致,堪称公平。:..(1)合同合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同依法成立后,即在当事人间产生债权债务关系,因此合同是债的发生根据。基于合同所产生的债即为合同之债。因合同是双方或多方的民事法律行为,只有各方的意思表示一致才能成立,所以合同之债又称为合意之债。(2)无因管理无因管理,是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理或者服务的行为。无因管理一经成立,管理人与本人间也就发生债权债务关系,管理人有权请求本人偿还管理所支出的必要费用,本人有义务偿还。无因管理为法律规定的债的发生原因。因无因管理所产生的债称为无因管理之债。(3)不当得利不当得利是指没有合法根据而获利益而使他人利益受到损害的事实。依法律规定,取得不当利益的一方当事人应将其所取得的利益返还给受损失的一方,受损失一方当事人有权请求取得利益的一方返还其不当得到的利益。不当得利为债的发生原因,基于不当得利而产生的债称为不当得利之债。(4)侵权行为侵权行为是指不法地侵害他人的合法权益应负民事责任的行为。因侵权行为的实施在受害人与侵害人间形成债权债务关系,因侵权行为作为发生原因而发生的债称为侵权行为之债,也有的称为损害赔偿之债。(5)其他原因上述合同、无因管理、不当得利、侵权行为是债的发生的主要原因,除此以外,我国民法还规定,其他的法律事实也会引起债的发生。比如,拾得遗失物、救助行为、遗赠、缔约过失。36、答:遗失物,是指他人丟失的动产。遗失物并不是无主物,也不是所有人抛弃的或因他人的佼害而丟失的物,而是因所有人、占有人不慎所丢失的动产。根据我国《物权法》,遗失物的所有权归于失主。拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。有关部门收到遗失物,知道权利人的,应当及时通知其领取;不知道的,应当及时发布招领公告。通过发布招领公告使失主:..所有。、答:继承权的放弃是指继承人在继承开始后到遗产处理前,作出放弃自己的继承地位和应继份额的意思表示。继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。继承人不得因放弃继承权而不履行由其个人承受的法定义务,否则,其放弃继承权的行为无效。主要包括:清偿被继承人生前因继承人不负赡养、扶养义务,为生活之需所负债务的义务;支付被继承人丧葬费用的义务;扶养或抚养其他继承人的义务;其他如继承人依法应当缴纳税金、罚款、罚金、其他合法的费用等义务。广义上的继承包括受遗赠,受遗赠权的接受、放弃与继承权的接受、放弃不同,受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。五、案例分析38、答:(1)该合同的交货方式在法律上已经发生变更,由FOB(天津)变更为CIF(釜出),但是价格条款及交货时间没有变更。合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决,由当事人各方协商一致变更合同的,达不成协议便不发生合同变更的法律效力。本案中,双方于2008年10月10日订立的合同成立并生效,此后买卖双方的函电往来仅就交货方式达成了协议,没有就货物价格以及交货时间达成一致,且本案也没有依法律直接规定或法院裁决变更合同的情况,故只能认定交货方式发生了变更,货物价格及交货时间没有发生变更。(2)本案中卖方不可以显失公平为依据要求仲裁机构撤销或变更涉案合同。依《民法通则》第59条第1款第2项与《合同法》第54条第1款第2项规定,显失公平的民事行为为可撤销的行为。显失公平的构成要件是:①须为有偿行为;②须内容明显违反公平原则;③该不公平的结果是表意人无经验所致,即表意人是独立进行意思表示,而不是受他人不正当干涉的结果;④无错误情事。本案中买卖双方于2008年10月10日订立合同时,意思表示真实且一致,合同成立并生效。,符合当时的市场行情,并非卖方无经验所致,后货物的市场行情上涨是正常的市场价格波动,故不成立显示公平,卖方不能以显示公平为依据要求仲裁机构撤销或变更涉案合同。:..当事人过分不利。其构成要件有:①须为有偿行为;②须内容明显违反公平原则;③该不公平的结果是表意人无经验所致,即表意人是独立进行意思表示,而不是受他人不正当干涉的结果;④无错误情事。(4)情势变更,是指法律行为成立后,作为其成立基础及环境的客观情况因不可归责于当事人的事由发生行为成立之时不能预见的重人实质性变化,如物价暴涨、货币严重贬值、市场情况剧烈变化、爆发战争等。情势变更多由政治原因引起,因此区别于主要指自然灾害的不可抗力。发生情势变更后,当事人据此请求解除或变更合同不需承担违约责任,这称为情势变更原则,是诚信原则的具体体现,类似于英美法上的“合同落空”原则。认定情势变更应限于下列条件:①发生变更的是作为法律行为成立的基础及环境的客观情况;②变更发生在法律行为成立之后和消灭之前;③变更的发生不可归责于当事人任意一方;④变史是在法律行为成立时完全不可能预见的;⑤使该法律行为继续生效对当事人一方显失公平;⑥一方当事人自行提出变更要求。我国现行《合同法》没有关于情势变更的规定,但《〈合同法〉解释(二)》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同0的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案不适用情势变更原则。本案中的货物价格上涨是正常的市场价格波动,属于商业风险。(5),采用CIF方式交货;交货地点为韩国釜出港;交货时间为2009年1月底以前。卖方应当继续履行合同,并赔偿买方损失。理由如下:①2008年10月10日合同订立后,双方函电往来仅就交货方式达成了协议,未就货物价格及交货时间达成一致,故合同仅就交货方式发生了变更,由FOB(天津)变更为CIF(釜出),货物价格及交货时间仍按原合同约定。②本案中价格上涨系正常的市场价格波动,属商业风险的范围,故不成立显失公平和情势变更的情形,故卖方的抗辩不成立。③卖方不交付货物的行为构成违约,故应当承担违约责任,继续履行合同,并赔偿买方损失。39、答::..甲与其5岁几子到某饭店就餐,形成合同关系,饭店的义务是提供餐饮服务,而甲的义务是支付所消费餐饮的费用,所以形成餐饮服务合同关系。(2)饭店没有照看甲随身携带物品的附随义务。具体分析如下:附随义务是在债的关系的发展过程中,依据诚实信用原则产生的义务,或者说是附随于主从给付义务的补充性义务,包括照顾、通知、保护、协助、保密、注意等义务。附随义务原则上不以债务称之,其存在的目的是确保给付义务能够I网I满获得实现,最终是协助或确保债权的实现。出于地位的“附随性”,而且也不是以“给付”为内容,所以附随义务不独立,债权人不能以诉的方式请求债务人履行。从双方合同性质、目的、交易****惯分析,该饭店只是普通的餐饮服务场所,不承担对顾客物品进行保管的附随义务,如果让其承担此义务,则有违公平原则。(3)本案中甲的损失出其自己承担。具体分析如下:入座后,甲将公事包交给其子看管,并未交给餐厅看管,在无特别约定的情况下,饭店的服务中不包括保管顾客物品。因此,甲的损失应由其自己承担。六、论述题40、答:除斥期间,指法律直接规定或当事人依法确定的某些形成权的预定存续期间,因该期间经过,该权利当然消火。例如,我国《个人独资企业法》第28条规定:“个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。”该期限主要适用于形成权。非除斥期间包括时效期间以及法定、约定的除除斥期间以外的期间。两者区分的主要意义在于:除斥期间是不变期间,是权利存续的固定不变的期限;而其他期间大多是可变的,主要适用于抗辩权和其他权利。