文档介绍：【例】城市交通执法中,最重要的执法者实际上是摄像机,利用摄像机执法,在效率上最高,在客观上最公正。《行政诉讼法》规定,做出行政处罚之前,必须通知当事人,向其提供证据,听取其申辩。然而电子摄像头不能发出语音通知,也不能听取申辩,因此程序与法律不一致,虽然有事后申辩的机会,但仍然与法律规定不同。
实际上,如果立法不考虑行政的实际,很有可能两败俱伤,因此需要妥协
执法者总是面临资源的匮乏,他不可能派人在所有路口不间断把守,因此他需要电子监控设备,这就是在行政执法有效性、合法性中的妥协。
然而,违法行为是否会受到制裁,这本质上实际上是一个概率问题。
需要考虑法律的问题,也需要考虑行政行为的现实
(一)法治:法治主义对行政的要求,对行政权力分配、运行、行使的要求,对于今天的行政法来说,法治主义首先要求政府守法。政府受它所制定法律的约束,如果政府既是立法者,又是执法者,那么它能否遵守法治
(二)个体自由与权利——对个体自由的保护本身就意味着政府权力有限的假定。对于现在机动车单双号限行的问题,蔡定剑认为这是侵害公民财产权,坚决反对,王教授认为这种制度安排可能并不构成对财产权的侵犯,虽然这个分析过程比较复杂,但我们对于一个政策的分析,最后都要归于原点——这都是对个人自由的一种限制,但并不是对我们每个人的自由的全面限定——并不是每个人都有开车出行的自由,这实际上还是一种特权,这又涉及到公共道路这种公共资源的分配。
(三)合法性。合法性在当今是一个比较复杂的问题,我们一般强调的是一种合法性,,但是我们要问,为什么你颁布的这个条文就是法律,为什么我们要认同、接受、服从——这就是马克思韦伯说的正当性。
在西方,始终是要把法院当成核心机构,把司法审查看的很重,就是要看法律条文是否符合法律。法院在很多情况下并不能解决正当性问题(正当性更多涉及到政治问题、程序问题,有时候是一种压制——我可以被你管,但未必服你)
而中国,很多行政机关也立法,那么,我们为什么要服从你自己立的法,因为你并没有通过一个民主程序,那么你的合法性,正当性就存在问题。
【例】政府有权上马一个PX项目,因为他有主体资格,也经过正当程序——满足形式合法性,但是公众缺少一种认同,因为他缺少实质合法性——正当性。因此王认为,我们要超越形式合法性,要追求实质合法性,追求合法化的质量提升。
温家宝:依法决策、科学决策(通过理性化的正当化,证明结果是最优的,这也是一种合法化的道路)、民主决策(直接引入大家的参与,让大家的观点都能得到表达,模拟一种民主的合法化、正当化)相结合。
【案例-1】:随着收容遣送制度的废止,乞讨成为一个社会管理中突出问题,许多地区尝试“禁止乞讨”的立法。最近,大连市政府通过规章规定,在城市的特定区域设定“禁止乞讨区”,执法人员对违反规定者可以“强制带离”。
问题:A. 政府-“乞讨权”-自由
问题:B. 政府权力与生活方式(.)
孙志刚案件之后,收容遣送制度被废止,随之人们发现城市治理出现了很多新问题。
市民开始抱怨
治安案件增加:外地来到本城市的无业人员,没有生活来源,从事盗窃、抢劫等违法犯罪行为
流浪乞讨者增加。北京的王府井成了乞讨人员最集中的地方;为此,政府划定“禁止乞讨区”
强制带离作为一种行政行为,