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引言
合同自由原则 Contractual Freedom 被奉为英美合同法中的黄金原则,合同必须是双方当事人意思表示一致的产物。一个有效的合同必须是双方当事人基于平等的地位、自由的意志、内心的真意表达,并且达成一致意见而缔结的,只有在这种情况下订立的合同才能约束双方当事人。
如果一方当事人在与另一方订立合同时故意或者过失地进行了不真实陈述,诱使另一方当事人违背初衷与其订立了合同,此种情形下另一方当事人没有能够对合同的真实情况完全了解并作出意思表示,所订立的合同就是没有约束力的,这就是英美法中的虚假陈述
(Misrepresentation)。以上只是对虚假陈述制度的初步理解,英美法中的虚假陈述制度是一项非常复杂的制度,它涉及到合同法、侵权法和证券法三个主要部门,这三个部门的虚假陈述制度有相同点也有不同之处。侵权法和证券法是虚假陈述制度发挥作用的主要领域,合同法中的虚假陈述制度只是其中的一小部分,但是也是维护合同诚信的主要原则之一。
我国的民事立法长期以来主要继承接受了以德国和法国民法为代表的大陆法系的民法体系,在《民法通则》、《合同法》和《消费者权益保护法》中都只有“欺诈”一词,没有英美法中虚假陈述的概念。长期以来,欺诈制度一直是我国民法领域中规制诚信的主要原则之一,但是在长期的司法实践中也暴露了许多缺陷,突出表现在构成要件不清晰,适用模糊, 法律效力不统一上,而且欺诈不能规制合同外第三人的欺诈。
我国学者对于英美法虚假陈述制度的研究和引进基本都是在证券法领域的,主要介绍在证券法中如何认定虚假陈述的责任。在合同法领域中探讨虚假陈述制度,并对于我国的欺诈对比研究的文章,笔者所查文献未见报道。
本文将分为三个部分在合同法领域讨论研究虚假陈述制度,在第一部分主要介绍和研究英美法的虚假陈述,第二部分将对大陆法系的虚伪表示和欺诈与虚假陈述做比较研究,第三部分将对我国的虚伪表示和欺诈制度进行评析,其中对欺诈的讨论将是重点,希望在以上两个部分研究成果的基础上对完善我国虚伪表示重点是欺诈制度寻找一条新的途径。
第一章英美合同法虚假陈述制度概论
第一节虚假陈述制度的定义与辨析
一、虚假陈述的定义
英美法中表述虚假陈述的原文是“Misrepresentation”①,但是对“Misrepresentation”一词却有很多种不同的翻译,有的翻译成“错误陈述”②,我国台湾地区的学者通常把 Misrepresentation”翻译成“不实陈述”或者“不正确说明”;“不实的表示”或者“虚伪的意思表示”③,而现在我们接触的主流观点都译为“虚假陈述”④。我国最早引进和使用“虚假陈述”的事我国的证券法,在证券法理论研究和司法实务中对英美法的 Misrepresentation 一词都翻译成虚假陈述。所以“虚假陈述”的翻译已经形成了先入为主的效果,但是细究起来虚假陈述的表述其实是有漏洞的: 首先,虚假就是表达不真实意思的行为,强调的是弄虚作假,一般人理解虚假陈述的重点在于“弄”和“做”,这必须要求行为有弄虚作假的成分,也就是一种故意的弄虚作假;当事人如果出于过失,没有故意的弄虚作假则不构成虚假陈述。这在我们证券法制定之初就使许多人产生了误解,众所周知证券法规定了虚假陈述的情形包括三种:虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。单说重大遗漏只能由过失或者无意造成, 故意不可能产生重大遗漏,所以从这里我们可以看出将“Misrepresentation”翻译成“虚假陈述”是不周延和不妥当的。所以笔者认为“错误陈述”的翻译更加贴合“Misrepresentation”一词真正表达的含义,一个错误的发生可能是行为人主观故意追求的结果也可能是客观上的事实造成的,错误一词没有过分强调行为人的弄虚作假行为。“错误陈述”的含义是与事实不相符的陈述,这样可以包含直接的故意、间接的故意和过失三种
①参见何宝玉著:《英国合同法》,北京:中国政法大学出版社,1999 版,492-493 页
②参见阿狄亚著:《合同法导论》第五版赵旭东何帅领邓晓霞译,北京:法律出版社第 271 页。
③我国台湾地区学者之译法不尽相同,有的译为“不实陈述”;有的译为“虚伪意思表示”,参见杨桢著:《英美契约法论》,北京大学出版社,1997 年版,第 220 页。还有的译为“不实表示”,参见潘维大著:《中美侵权行为法中不实表示民事责任之比
较》,台北瑞兴图书股份有限公司,1996 年版,第 157 页。
④参见何宝玉著:《英国合同法》,北京:中国政法大学出版社 1999 年版,第