文档介绍：死刑存废的社会契约论基础
陈晖* 作者系中国社会科学院法学所博士后研究人员,复旦大学哲学博士,上海海关学院法律系副教授。
历史上,死刑的存在与废除一直存有争议。但提出完整理论主张废除死刑的则是刑事古典学派的代表人物贝卡利亚。贝卡利亚接受了社会契约论的主张,认为刑罚起源于保护处于自然状态的人们所割让却又“试图从中夺回自己的那份自由”不被其所夺回并阻止其“还极力想霸占别人的那份自由”的需要。为了满足这一需要,国家用个人所割让的自由中的一小部分组成了刑罚权。[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第9页
社会是建立在人和人订立契约的基础上,“人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由”, [意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第8页
但是我们没有放弃最根本的权利,也就是生命权。因为“有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉予别人操使呢?每个人在对自己做出最小牺牲时,怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢?”。[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第45页
所以社会没有权力剥夺我们的生命权,这就是他非常旗帜鲜明地反对死刑的依据。
也是主张社会契约论,卢梭却认为人们在订立契约时,没有任何保留,甚至包括自己的生命权。“社会条约以保全缔约者为目的。谁要达到目的也就要拥有手段,而手段则是和某些冒险、甚至于是和某些牺牲分不开的。谁要依靠别人来保全自己的生命,在必要时就应当也为别人献出自己的生命”。[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第42页
因此,卢梭是主张死刑的。“对罪犯处以死刑,也可以用大致同样的观点来观察:正是为了不至于成为凶手的牺牲品,所以人们才同意,假如自己做了凶手的话,自己也得死”。[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第42—43页
同样基于社会契约论这一理论,既肯定又否定死刑,这种自相矛盾的结论,不是断然可以“社会契约作为一种假定,本身只不过是一种杜撰的乌有之物”搪塞过去的。胡云腾:《存与废——死刑基本理论研究》,中国检察出版社2000年版,第150页
或许,我们应进一步追问社会契约论提出的思想前提是什么?社会契约论展示给我们的是一种面相,还是种种面相?社会契约论存在的根基又是什么?由此,我们再回到最初的问题,死刑该存或废?
一、为什么会有社会契约论的问题?——政治和民主的两种不同模式与死刑
社会契约论通常的表达是——社会的建立是基于我们每个人签订了契约,通过签订契约我们每个人放弃自己与生俱来的一些权利,然后建立一个社会,甚至产生一个政府,这是政府权威的合法性来源。正是基于这样一个合法性来源,所以我们在现有社会里有法律、有政治之类的东西,我们每个人都要受它们的约束,“我们生而自由但无往不在枷锁之中”[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第8页
。这个枷锁到底怎么来的? “西方近代以来何以有社会契约论的出场,或者它企图回应什么问题?”林国基:《神义论语境中的社会契约论传统》,上海三联书店2005年版,“引言”第2页
。要回答这些问题,我们必须
进一步追问:社会契约论之前的东西是什么,而不是探讨现在假定的东西;要进一步讨论社会契约论为什么一开始要设定一种假定的“自然状态”,在这种自然状态下,没有人依附于任何一个人,也没有人依附于任何社会团体或者机构,这个时候每个人都享有一种自由权利;又因为从自然状态到社会状态的构建是一个人工的过程,是由人创造的,所以还应进一步追问:“何以有唯意志论的人为、建构的特质和意向?”林国基:《神义论语境中的社会契约论传统》,上海三联书店2005年版,“引言”第2页
为什么会有人的出场?“何以视自由为政治的最高价值?”林国基:《神义论语境中的社会契约论传统》,上海三联书店2005年版,“引言”第2页
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这样的追问非常击中要害,它不是就社会契约论本身讨论社会契约的问题,而是在追寻社会契约论之前为什么会有这种假定的存在?后来的学者对社会契约论的批判主要集中在认为社会契约论只是一个假定,从来没有人证明过它的存在,因为你怎么能证明在前人类社会就有契约的存在呢?所以很多人就批判说社会契约论只是一个假想、一个臆想、一个推测,它根本就没办法证明。可是你无法证明它有,同样你也无法证明它无。因此,这里必须区分理论与事实。理论归理论,事实归事实。卢梭一开始就声明:“我是探讨权利和理性,而不是争论事实”。[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第3页译注
1、政治的两种不同模式
既然是理论,逻辑上就存在两种关于政治的概念模式。一种是亚里士多德式的概念模式,一种是自然法概念模式。在亚里