文档介绍：第八章合同的担保
第一节合同的担保概述
一、合同担保的概念
合同担保是依照法律规定或当事人约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。
二、合同担保的特征
(一)从属性
(二)补充姓
(三)保障性
三、合同担保的分类
(一)一般担保和特别担保
(二)人的担保、物的担保、金钱担保
(三)法定担保和约定担保
(四)原担保与反担保
四、合同担保的立法
第二节保证
一、保证的概念和特点
(一)保证的概念
保证是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种担保。
在保证涉及的法律关系中,为债务人履行债务而作担保的第三人,称为保证人;被担保履行债务的债务人,称被保证人。主合同中的债权人又是保证合同的债权人。
(二)保证的特点
(三)保证期间的法律效力
保证期间的法律效力可分为积极效力和消极效力。
保证期间的积极效力,是指保证期间是保证责任的有效存续期间,在此期间内,债权人有权请求保证人承担保证责任。
保证期间的消极效力,是指保证期间届满而债权人不行使保证责任请求权的,保证人可免除保证责任。
五、保证的法律效力
(一)保证人与债权人之间的关系
保证人与债权人之间的关系是基于保证合同的订立而产生的。从债权人方面来说,债权人既是主合同中的债权人,又是保证合同中的债权人。他对保证人享有请求承担保证责任的权利。该权利的行使以主债务人不履行债务为前提,是一种期待权。
对于保证人来说,当保证责任产生时,保证人事实上就取得了主债务人的法律地位。主债务人享有的对债权人的抗辩权,保证人可单独行使。
(二)保证人与被保证人的关系
保证人与被保证人(即主合同债务人)之间的关系,一般是基于被保证人的委托而设立的。特殊情况下,保证人与被保证人之间的关系,是基于被保证人委托以外的原因而设立的。保证人对被保证人都享有求偿权、代位权、除去保证责任请求权等权利。
二、保证的设立
(一)保证合同
保证合同,指的是保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时,由保证人承担保证债务的协议。
保证合同是单务、无偿合同,诺成合同,是一种附延缓条件的合同,保证合同是从合同。
保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
:
(1)被保证的主债权种类、数额;
(2)债务人履行债务的期限;
(3)保证的方式;
(4)保证担保的范围;
(5)保证的期间;
(6)双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
(二)保证人
具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。
(1)国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。