文档介绍：2012年理论法学授课提纲
廖峻
法理学
第一章法的本体
第一节法的作用
法的作用分为规范作用和社会作用,任何法都有规范作用和社会作用。
法的规范作用
种类
作用对象
具体内容
指引
本人的行为
个别性指引:如判决书、合同等
规范性指引:如刑法、民法等
确定的指引:来自义务性规范
选择的指引:来自权利性规范
评价
他人的行为
合法与否
教育
一般人的行为
具体表现为示警作用和示范作用
预测
人与人之间
行为的预期是社会得以存在的主要原因及其秩序的基础
强制
违法犯罪行为
强制人们遵守法律
第二节法的价值
法的价值体系
基本价值
秩序
其他价值的基础;以合乎人性、符合常理为目标,多关乎形式而非实质
自由
最本质的价值,最高目标;“真正的法律”的衡量标准,体现人性最深刻需要
正义
法的基本标准;法的评价体系;推动着法律的进化
非基本价值:如利益、效率等
法的价值的冲突解决原则
价值位阶原则:适用于不同位阶的法的价值冲突;在先价值优于在后价值
个案平衡原则:适用于同一位阶的法的价值冲突;适当兼顾个案双方的利益
比例原则:适用于较为优越的法益不得不侵及另一法益时,不能逾越必要程度
第三节法的要素
一、法律规则
考点一法律规则的逻辑结构
法律规则的逻辑结构
法律规则是采取一定的结构形式具体规定权利、义务以及相应后果的行为规范
假定条件:包括适用该规则的条件(时间、空间、人)和行为主体的行为条件
行为模式:规定可为、应为、勿为模式,其内容是任何法律规则的核心部分
法律后果:规定人的实际行为符合或不符合行为模式时的相应效果;合法、违法后果
从逻辑结构上来说,三个部分缺一不可
例《刑法》第17条第2款的逻辑结构“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”
考点二法律规则与语言
法律规则与语言之关系
语言是法律的载体;一切法律规范必须以“法律语句”来表达;法律人不能拘泥于表面字、词
法律语句
规范语句
命令句:其道义助动词是“必须”、“应该”、“禁止”等
有的法律规则可以用陈述语气或陈述句表达
允许句:其道义助动词是“可以”
非规范语句
陈述句: 陈述句或陈述语气可以被改写为命令句。如“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所”,这实际上表达了一个命令。
考点三法律规则与条文的关系
现代国家的规范性法律文件(如法典)大多以条文为基本构成单位
法律条文
规范性条文:直接表述法律规范
非规范性条文:不直接规定法律规范,规定某些法律技术内容(法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等),它们总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文
规则与条文之间不是机械的一文一义的一一对应关系,条文可以不表述规则
考点四法律规则的分类
法律规则的分类
规则的内容规定(主要是行为模式)不同
授权性规则
职权性规则
有…职权
权利性规则
有权…,享有…的权利;可以…
义务性规则
命令性规则
有…义务,须得…,要…,应…,必须…
禁止性规则
禁止…,不准…,不得…,不应当…,严禁…
规则内容的确定性程度不同
确定性规则
无须援引或参照其他规则,最常见、最多
委任性规则
由其他机关制定规则
准用性规则
把规则的内容指向了其他规则,“参照…”
行为限定的范围或程度不同
强行性规则
内容具有强制性,不容许更改
任意性规则
允许自行选择、协商确定行为的模式
二、法律原则及其与法律规则的区别
法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范
相同
二者都是法律规范,二者共同组成法律,二者都规定法律权利与义务,二者都具有法的作用
相似
法律原则也有逻辑结构、行为模式、法律后果和自由裁量权限制,但不如法律规则明确
相异
内容
法律规则
规定明确具体,着眼于共性,其目的是削弱或防止“自由裁量”
法律原则
概括性的要求或标准,同时关注共性和个性,适用时具有较大的余地
适用范围
法律规则
某一类型的行为
法律原则
某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用
适用方式
法律规则
全有或全无的方式
法律原则
不同强度的甚至冲突的原则都可能共存于一部法律之中
第四节法的渊源
一、正式的法的渊源和非正式的法的渊源
法的渊源
正式的法的渊源
具有法的约束力;可以直接作为法律决定之大前提
非正式的法的渊源
具有说服力;可以作为法律决定之大前提的准则来源
二者的区别标准是有无明文规定和能否直接适用
二、当