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贪污罪刑法释义
贪污罪的犯罪行为主要是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。此外,受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营公共国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,也以贪污论。
一、贪污罪的构成
本罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权,又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性,但主要是侵犯了职务的廉洁性。本罪的犯罪主体必须是国家工作人员。在主观方面必须出自直接故意,并具有非法占有公共财物的目的。本罪的客观方面表现为利用职务之便,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
据此,贪污罪客观方面的特征有二:一是利用职务上的便利;二是以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。
(一)关于“利用职务上的便利”
第一种观点认为,“利用职务上的便利”是指利用职务范围内的权力和地位所形成的有利条件,即主管、经手管理国家财物的便利,而不是利用与职务无关的一般熟悉作案环境、凭借国家工作人员身份便于接近作案目标等方便条件。
第二种观点认为,所谓“利用职务上的便利”指贪污罪的犯罪主体人员利用自己的职权及与职务有关的便利条件。包括直接利用和间接利用。
第三种观点认为,对“利用职务上的便利”的理解,应当尽可能追求接近立法原义的效果。一般认为,贪污罪中的“利用职务上的便利”,是指利用自己职权范围内的权力和地位所形成的主管、经手、管理公共财物的便利条件,不是只利用他人职务上的便利(共同犯罪除外),也不单纯是利用工作上的便利。
第四种观点认为,“利用职务上的便利”,应当包括以下两个基本内容:(1)主要是利用行为人职权范围所具有的管理、经营公共财物的便利条件。由于1997年刑法已使用管理、经营来表述职务的基本内容,因此,不宜再运用司法解释中所采用的“主管、经手、管理”的表述方式。(2)“利用职务上的便利”,是直接利用职务上的便利,而不包括间接利用职务上的便利。所谓间接利用职务上的便利,实际上是通过自己因为担任某种职务而具有的地位和社会影响,通过其他人的行为取得公共财物。行为人之所以能对公共财物的所有权产生侵害后果,关键在于利用了其他人的作为或者不作为。这种行为虽然也是与职务有关的腐败现象,但在实际生活中比较复杂,立法的本意是将它排除在贪污罪之外。
在理解“利用职务上的便利”时需要注意的一个问题是,要正确区分“利用职务上的便利”和“利用工作上的便利”,它们是两个不同的概念。“利用工作上的便利”,与“利用职务上的便利”,是一种包含关系,后者包含在前者之内。单纯利用工作上的关系,主要是因为工作关系而熟悉作案环境,或者凭借工作人员身份较易接近犯罪对象,或者因为工作关系容易取得他人信任等,其非法取得公共财物与职务并无直接的联系,可以按照盗窃罪或者诈骗罪等规定处理。若作为贪污罪处理,一方面无原则地扩大了贪污罪的范围,与立法本意不符,另一方面容易混淆贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的界限,造成司法实践中的困难。
(二)非法占有公共财物的方式
关于非法占有公共财物的方式,97年刑法第382条关于贪污罪规定为侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公共财物。
1、侵吞
侵吞,是指行为人利用职务上的便利,将其依法管理、经营的公共财产非法私吞为已有的一种占有行为方式。其主要特征是:一是行为人按照其职权依法管理、经营公共财产,对国家工作人员而言是依法管理、经营公共财物,而对受国家机关、国有企业事业单位、人民团体委托的人员则是依法管理、经营国有财产。二是行为人将其依法管理、经营的公共财产非法私吞为已有,即依法不属于自己应当获得的公共财物而获得。例如,对自己保管的公共财物加以转移,应交公而隐藏不交,应支付而不支付,收款不入帐等等。但是像酬金、红利、股息等依法归行为人所有的,不属于私吞对象。
2、窃取
按照刑法学界的通行观点,所谓“窃取”,即“监守自盗”,是指行为人利用职务上的便利,用秘密窃取的方法,把自己合法管理、使用的公共财物非法占为已有的行为。不是利用自己经手管理公共财物的职务便利,秘密窃取他人管理、经手的公共财物的构成盗窃罪,不构成贪污罪。在1997年刑法中,将1988年《补充规定》中的“盗窃”修改为“窃取”。有学者认为,将贪污罪客观行为表现形式之一的盗窃修改为窃取,是技术上的处理,避免与盗窃罪的盗窃相混淆。但是在本质属性上,窃取与盗窃并无根本区别,都表示秘密窃取他人所有的财物。作为贪污罪中“窃取”与盗窃罪中“盗窃”区别的关键主要在于,是利用职务上的便利还是工作上的便利。如能查明是利用职务上的便利而窃取公共财物的,那应