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抢注域名卖给本公司是否构成犯罪?
案情:2008年4月,域名,未注册。5月20日,时任该公司网络部副经理的左某借用朋友陈某的身份证,域名。随后,域名已被加拿大的一家公司注册,对方欲以10万元转让该域名。当时公司总经理助理姚某明确表示不同意购买。11月2日,总经理助理姚某因公出差外地。11月4日,左某以网络部名义拟写报告,称网络部欲与转让方达成协议,协议价是5万元,已征得总经理助理的同意。据此,A公司总经理批示同意。11月15日,左某通过他人收到A公司的转让费。
分歧意见:对左某行为的定性,有以下三种不同意见:
第一种意见认为,左某构成诈骗罪。理由是:该公司总经理在行为人左某的欺骗之下,产生了错误认识,作出了同意的批示,即基于错误的认识处分了公司的5万元财产,左某的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成要件。
第二种意见认为,左某构成职务侵占罪。理由是:但却利用自己的知情权,,这样做的目的很明显就是为下一步转让给公司,为侵吞公司的财物作准备。左某为达到占有公司财产的目的,骗取公司总经理的同意,,要通过转让的方式以5万元购买,损失了49920元。这不是正常的买卖关系造成的损失,而是左某的职务行为所致。
第三种意见认为,左某的行为无罪。理由是:左某的这一行为在我国现行刑法上尚无法加以处罚。的行为是个人行为,是按照普通的注册规则就可以完成的行为,没有利用职务之便。在将域名出售给公司的这一关键举动中,左某并不具有最终的决策权,而仅仅是建议上级出资购买,“建议行为”无论如何不能被认为是“利用职务之便”。按照罪刑法定原则,只能认定左某不构成犯罪。
评析:笔者同意第三种意见。主要理由如下:
一、左某的行为不构成职务侵占罪。职务侵占罪构成的关键在于是否利用职务之便。利用职务之便所指的“侵占、盗窃、欺骗”并不是一般化的行为,而是有特定含义的行为。所有职务侵占罪和***罪中的客观行为都必须与最典型的***行为相当或者类似,即自己把自己所依法有权掌控的财物占为己有(比如,出纳员将所收现金据为己有,销售员将销售所得私藏,单位领导将单位财物拉回自己家里)。所谓的“盗窃、欺骗”都必须是与此相当的行为,而并不是一切盗窃和欺骗行为。
而本案中决定购买域名的权力掌握在总经理的手中,并不是左某的职权范围。左某对结果的发生所起到的作用有三:一是抢注域名,二是向经理提出建议,三是谎称助理已经同意。这三个行为都不属于利用职务之便:第一,抢注域名仅仅是利用了工作所带来的信息优势,并非职权。第二,提出建议是每一个员工的权利,并非利用职务之便,恰恰相反,“提建议”表明了左某所利用的是自己对经理的影响,而并不是自己的“职权”。第三,购买决策权掌握在总经理手中,因此应当由总经理对决策负责。左某谎称助理已经同意的行为并没有动摇总经理的决策权,更谈不上“利用职务之便”。
二、左某的行为不构成诈骗罪。诈