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专利搭售许可的反垄断法分析
摘要:专利搭售许可对市场竞争既有正面效应也有负面效应。对市场竞争影响的二重性要求专利搭售许可的反垄断法分析必须坚持合理原则,即首先判定专利许可方是否具有市场支配地位,进而判定其专利搭售许可是否构成滥用市场支配地位,同时也要考察其是否产生了限制、排除竞争的效果或危险。我国在制定涉及专利搭售许可的反垄断指南时,应坚持合理原则和可操作性原则。同时,也要在宏观上恰当地协调好反垄断法与专利法的关系。
关键词:搭售;专利搭售许可;反垄断法反垄断法
对一种竞争行为予以关注,核心任务是考量行为的利弊,个中所秉持的依据有国家战略安全、经济效率、消费者利益、科技进步与创新、环境保护等。将专利搭售许可纳入反垄断法视野予以分析,亦然。在早期的司法实践中,多数国家对搭售的态度停留在本身违法的认识上,对专利许可中的搭售现象也不例外。当芝加哥学派出现后,人们对搭售的态度发生了变化。该学派运用经济学方法对搭售进行成本效益分析发现,其存在种种正面效果,对于市场效率的提高及消费者福利的促进有着积极意义。自此,学理对专利搭售许可的认识便一分为二。
一、搭售与专利搭售许可厘定
(一)搭售
搭售(Tying)作为一种市场营销手段,不同学科都对其给予了相应关注。虽然不同学者对搭售的界定并非完全一致,但其基本内涵相差无几。一般而言,搭售可理解为:两种或两种以上的产品(包括技术和服务,下同)捆绑在一起进行销售,即卖方在购买一种产品时,须以同时购买另外一种产品为条件。其中,买方意图购买的产品称为
“结卖品”(Tying Prod-uct),而被要求同时购买的另一产品称为“搭卖品”(Tied Product)。
搭售的表现形式多样。卖方在销售某种产品时,可直接要求买方同时购买另一种产品,也可要求买方不得从其他卖家购买特定产品。前一种形式称为“显性搭售”,后一种形式称为“隐性搭售”。搭售安排可以通过契约形式固定下来,即为“契约式搭售”;也可并无契约形式固定,而是通过一系列实际安排以实现搭售,即为“事实搭售”。[1]
与搭售相联系的一个概念是“捆绑销售”。有学者认为“捆绑销售”与搭售的概念是一致的;[2]209有的学者也指出了二者内涵的差异。[3]有的国家和地区的反垄断立法对二者内涵作了区分。例如:欧盟2004年《关于技术转让协议的指南(2004/C 101/02)》认为,技术许可中的搭售是许可人就一项技术(The Tying Prod-uct,结卖品)授予许可,须以被许可人接受另外一项技术的许可,或者从许可人那里或者其指定的某人那里购买某种产品(The Tied Prod-uct,搭卖品)为条件。捆绑是指两项技术,或者一项技术和一种产品打成一包一同销售。①美国2007年《反托拉斯执法与知识产权:促进创新与竞争》认为,搭售(Tying)是卖方或者租赁方以契约形式或者技术条件,要求买方或者承租方同时购买或者租赁另外的产品或者服务。捆绑销售(Bunding)是产品只以固定搭配的方式进行销售。②而在此之前的1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》并没有对二者进行区分。在此,需要指出的是,上述指南或报告虽然对搭售和
“捆绑销售”的内涵作了区分,但有关分析仍然将二者放在一起进行,并统称为“搭售”。多数国家反垄断立法都有关于搭售的规定,而鲜有“捆绑销售”的规定。究其原因在于:在产品日益高科技化且市场营销模式也日趋复杂化的今天,搭售形式也变得多样化。但是,这些不同形式的搭售具有反垄断法意义上的一致性,即都要考量这一行为对市场竞争的效果如何。因此,本文从反垄断法视角对专利搭售许可做统一分析,不再区别搭售与“捆绑销售”。
(二)专利搭售许可
专利搭售许可是指在专利许可中实施的搭售行为,即专利权人在实施专利许可时,要求被许可人在专利权人处或其指定的第三人处购买或接受其意图购买或接受的许可以外的其他专利、非专利技术、商品或服务,否则拒绝许可。例如喷墨打印机和墨盒的专利权人强行要求购买者从其处购买墨水,微软在其“视窗”系统中搭售杀毒软件,这些都是专利许可中的搭售行为。专利搭售许可的动因主要有两方面:一是基于正当目的。例如:专利权人可以通过搭售许可来保证自己专利的品质,维护自己的声誉,以降低被许可人使用较低劣的配套产品、技术或服务所带来的损害其声誉的风险。二是基于非正当目的。例如:搭售无效专利;通过传导效应将其在“结卖品”市场上的控制力延伸到“搭卖品”市场。
与专利搭售许可相联系的一个概念是“专利联营”(Patent Pool)。“专利联营”指两个或两个以上专利拥有者,为了能够彼此之间相互分享专利权或者统一对外进行专利许可而将专利权集合行使而形成的一系列协议,通常存在一个组织来统一进行管理。因此,专利联营有时也指代一个