文档介绍：复旦大学
硕士学位论文
浮动担保在中国移植之探讨
姓名:葛馨
申请学位级别:硕士
专业:法律
指导教师:段匡
20040409
中文摘要浮动担保是在许多英美法系国家和一些大陆法系国家得以应用的一种融资担保方式。作为一种备受争议的制度,它既有着独特的优势与存在价值,同时也存在着诸多风险和不安定因素。中国目前正处于民法典起草过程中,在学者的民法典草案建议稿中己将浮动担保制度规定在内,可见这度很可能会被纳入我国今后的立法体系中。本文的写作的即是探讨浮动担保在中国移植的问题,主要分为以下四第一部分是关于对浮动担保制度本身的概述。从英美国家和我国学者对浮动担保的定义入手,进而介绍了该制度的丰要特征、存在的优势及缺陷,并对浮动担保所体现的价值取向做了一个简单的评析。第糠质嵌杂谟⒐《1V贫鹊慕樯埽饕0ǜ《1V贫炔尘埃基本规定,相关制度和运行情况四个小节。本章首先从经济和法律的角度介绍浮动担保制度在英国的产生背景,然后通过对基本规定的介绍为该制度描绘了一个相列清晰的轮廓。由于一项制度的有效运行必然要通过其他制度的配合,因此在文章第三小节笔者介绍了浮动担保在英制度、优先权规则和财产管理人制度。最后则通过具体的数据分析表明了浮动担保在银行贷款领域的广泛运用和有效运行。文章的第三部分是对于日本企业担保制度的介绍。由于该制度名义上是对英国浮动担保制度的继受,因此主要结构安排与第二:章大致相同,也是从该制度的产生背景、基本规定、配套制度和运行情况四小节加以介绍。但在每一部分都注意了与英国的相关情况进行对比,并加入了对日本移植该制度的一点反思。文章的第四部分是关于浮动担保制度在中国移植的探讨,这也是本文的重点所在。丰要分为四节。首先是对法律移植理论的简单介绍,包括法律移植的定义,判断一项法律制度是否曳移植的标准,以及移植成功所必须具备的条件曼个方面的内容。其次从该理论入手,探讨浮动担保在中国移植的可行性与必要性问题。然后对该制度在移植过程中可能遇到的风险加以说明,进而提出防范的方法。最后则是刘民法典草案建议稿中有关企业担保制度的一些评述,并通过与英、日两国的比较,从立法体例的选择、相关制度的完善以及基本规定的设计三个方面对该制度在中国的移植提出一点不成熟的见解。关键词:浮动担保、企业担保、法律移植个部分:
.甃瑃,琯,·瓵,,.,.瑃疭.,,.’,,,.瑂甌琲.,甋甀瑆’疭瑆甌.
,,
前言浮动担保制度的雏形最早可以追溯至罗马法,但作为一种现代意义上的融资担保方式,它首先产生于英法中。在浮动担保方式下,,而且可以在结晶事件发生以前为正常经营亩杂纱Ψ值1N铩U庵值1H硕缘1N锏淖杂纱Ψ权是该制度最本质的特征所在,它充分实现了物的利用价值,并体现了该制度对于效率价值的追求。我国目前正值民法典起草阶段,在民法典草案建议稿中已将浮动担保制度规定在内,这至少说明该制度已引起我国理论界的重视并有意将其引入立法。侣浮动担保制度在中国毕竟属于舶来品,能否在我国进行成功的移植,能否适应中国这一移植后的土壤以及移植应当如何进行却不无疑问。为了解决这一问题,笔者在下文中拟分两步进行研究,首先将采用比较研究的方法,、具体规定、配套制度和运行情况四个方面进行考察;其次将立足于中国实际,从法律移植的角度出发,探讨该制度在中国移植的可行性与必要性问题。并对移植的风险及防范可能进行分析,进而对移植的具体问题提出自己的一点见解。由于英国是浮动担保制度的源起国,而日本则一向被认为是大陆法系国家中移植浮动担保较为典型的国家,且考虑到和我国法律之间的相似性,因此笔者选择了这两个国家的浮动担保制度进行比较研究。另一方面,由于本文的写作目的是为了探讨该制度的移植问题,因此J谴硬尘啊⑴涮字贫取⒃诵星榭龅冉衔:旯的视角考察该制度在英国和日本的运行,对具体规定的探讨主要局限于设定主体、完善和实行等一些基本的层面,其它较为细节的问题则没有加以论述。“橘乍淮南则为橘,橘生淮北则为枳。所以然者何烈煲病!贝呵锸逼陉逃的一句名言,放在两干多年后法律移植的领域来看,仍是颇具肩示性。如果把英国的浮动担保制度比作淮南之橘,,而不会变成又苦又涩的淮北之枳。
第一章浮动担保制度概述第一节浮动担保的概念浮动担保制度起源于世纪英格兰的衡平法,它在英文中有“”和“”两种表达方式,其中以“”较为多”则一般在美国使用。我国学者对“动担保、浮动抵押、浮动财产负担,企业担保等几种表述,其中以浮动担保和浮动’的制度特征判断,其无