文档介绍：从近代民法到现代民法
作者:梁慧星
目次
一、引言
(一)契约法
(二)侵权行为法
(三)小结
二、近化民法
(一)引言
(二)作为近代民法基础的两个基本判断
(三)近代民法的理念——形式正义
(四)近代民法的价值取向——法的安定性
(五)近代民法模式
(六)近代民法的法学思潮——概念法学
三、现代民法
(一)引言
(二)平等性与互换性的丧失
(三)现代民法的理念——实质正义
(四)现代民法的价值取向——社会妥当性
(五)现代民法模式
(六)现代民法的法学思潮
四、现代民法面临的难题
五、结语
一、引言
今天我们处在世纪之交, 20 世纪已经接近尾声,一个新的世纪即 21 世纪即将到来。当我们要展望 21
世纪民法的时候,应当对我们所走过的 20 世纪作一个回顾,对 20 世纪民法作一个回顾。当我们回顾 20
世纪民法,就会发现在民法的各个重要领域,在学者的著作中随处可以看到(听到)所谓“危机”、“死
亡”的惊呼。使我们很自然地想到, 20 世纪民法出了什么问题?让我们先看契约法。
(一)契约法
1970 年 4 月美国著名教授格兰特・吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演,题目叫做 “契约的
死亡”,然后将讲演稿整理出版,这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道:
“有人对我们说,契约和上帝一样,已经死亡。的确如此,这绝无任何可以怀疑的” *2 。1941 年德国学者
豪普特 (Haunt) 发表了一篇论文《论事实契约关系》,产生了很大的震动。到了 1956 年德国最高法院在一
个停车场收费案判决中,竟然采纳“事实契约关系”理论作为判决依据。对此,德国著名民法学者雷曼评
论说,这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击,犹如爆炸了一颗原子弹。《契约的死亡》出版十
几年后,日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学, 研究契约法的基本理论, 回国后于 1990
年出版了一本书,名为《契约的再生》,引起法学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道:“最
近,人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”,“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有
学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说,这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。 *3
(二)侵权行为法
本世纪以来,侵权行为法的危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。美国加州大学著名侵权法教
授弗莱明指出:“侵权法正处在十字路口,其生存正遭受着威胁”。英国剑桥大学的比较法教授杰洛维兹
Jolowicz 说:“侵权法正面临着危机”。瑞典的侵权法教授乔根逊 Jongensen也说:“侵权法已经没落”。
为什么学者们热衷于谈论侵权法的危机,这是因为进入 20 世纪后,各发达国家在侵权法领域,传统
的过失责任原则逐渐为无过失责任或严格责任所取代。特别是在因缺陷产品造成人身损害的损害赔偿方
面。美国在 60 年代初,由法院判例创立了严格产品责任。按照严格责任,只要产品存在对人身和财产的
不合理危险,就构成缺陷,因缺陷产品造成消费者的人身或财产损害,就要由生产者承担损害赔偿责任。
由于不考虑生产者对缺陷之发生是否有过失, 因此有利于保护受害的消费者。 1985 年欧共体通过关于产品