文档介绍：法学论文
浅论正当防卫
摘要:正当防卫作为法律制度自古就有,但作为法律制度在刑法中地位的真正确立,是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度,是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外,正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为,因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为,其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件,这些要件及其本质决定了该项制度的正当性正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。
关键词:正当防卫防卫过当必要限度刑法不法侵害
一、正当行为概述
保护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。刑法各项原则、制度中对人权保障功能体现的最充分的,是罪刑法定原则和正当行为制度。正当行为制度要求定罪量刑时除应考察行为形式上符合犯罪要件外,尚需进一步考察该行为实质上是否具有社会危害性。正当行为的制度和理论旨在反对法律教条主义,目的在于限制刑罚权的发动,实现刑法的人权保障功能。可见,正当行为是现代刑法中至关重要的一项制度,对正当行为的理论和实践进行深入、系统、全面的研究,对于推动刑法观念的变革,拓展刑法学理论研究的深度和广度,解决司法实践中的难题,都具有十分重要的意义。
社会危害性是犯罪的本质特征,刑事违法性是犯罪的法律特征,这两个特征在绝大多数情况下是一致的。但是,由于法律的稳定性与社会生活的持续变化之间的矛盾,更由于法律的制定受人类知识水平、思维方式、语言能力等的局限,社会危害性与刑事违法性之间也可能产生矛盾。对于具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为,按罪刑法定原则不能以犯罪论处;对于形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的行为,则应以正当行为对待。我国学者一般将正当行为称为排除社会危害性的行为。
二、关于正当防卫
正当防卫是法定的正当行为之一。我国刑法第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。”第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验的基础上产生的, 有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取正当防卫行为, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。
正当防卫是公民的一项权利,但行使