文档介绍：经济法概论课程相关教学资料(4)
――合同法的经济分析(二):概念
一、身份与契约
1、从身份到契约
梅因《古代法》区分了选择的“身份”和非选择的“身分”所谓进步社会运动,就是从“身分”到“契约”的运动,实际上是从强制到自由的运动,从家族本位到到个人本位的运动。
在“人法”所提到的一切形式的“身分”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权,并且在某种程度上,到现在仍旧带有这种色彩。因此,如果我们依照最优秀著者的用法,把“身分”这个名词用来仅仅表示这样一些人格状态,并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态,则我们可以说,所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身分到契约”的运动。(梅因《古代法》,第五章,P97)。
所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。“个人”不断地代替了“家族”,成为民事法律所考虑的单位。……我们也不难看到:用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的,究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是“契约”。在以前,“人”的一切关系都是被概括在“家族”关系中的,把这种社会状态作为历史上的一个起点,从这一个起点开始,我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动,在这种新的社会秩序中,所有这些关系都是因“个人”的自由合意而产生的。在西欧,向这种方向而获得的进步是显著的。奴隶的身份被消灭了——它已为主仆的契约关系而代替了。……在解事年龄以前的子裔,在监护下的孤儿,经宣告的疯癫病人,都在“人法”上规定了它们在某些方面是有能力的,在某些方面十五能力的。……绝大部分法学家都一致承认这样一个原则,它们都认为上述各类人所以应受外来的支配,其唯一的理由是在于他们本身不具有为其自己利益而做出决定的能力;换言之,他们缺乏用“契约”而达到定约的必要条件。(《古代法》p96-97))
2、民法传统经典文本中“人”的概念
存在的不是不同的“人”,而是立法者对人的不同的想象和界定。
(1)法国民法典
“最初编纂的民法典乃是第三等级即市民等级的法典,他们在法兰西大革命中与旧王朝的封建统治阶级进行了成功的斗争,随后,又在拿破仑倒台以后的王朝复辟中达到了日益成熟和自觉并具有政治影响。因此,民法典编纂者心目中的,给民法典的风格以烙印的理想形象,不是小人物、手工业者,更非领薪阶层的理想形象,而是有产者的市民阶级的理想形象;他们有识别力、明智、敢于负责,同时也精通本行和熟悉法律。”(K·茨威格特和H·克茨,《比较法总论》,潘汉典等译,贵阳:贵州人民出版社,1992,页173。)19私有财产不得侵犯、契约自由和过错责任三项原则都与市民阶级的经济基础及其人格特征相吻合。
《法国民法典》第1134条:依法成立的合同,在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。
(2)德国民法典
与尤士丁尼《法学阶梯》和《法国民法典》不同,《德国民法典》采用的是学说汇纂派理论总则、债务关系法、物法、家庭法、继承法的五分法。其中总则包括“人”、“物”和“法律行为”三章。有的学者倾向于从立法技术上理解这种划分,他们认为,“总则部分针对一些确定的基本法律制度,即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或家庭法,甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度,……提纲挈领