文档介绍：第八节准据法的选择方法
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[教学基本内容]
一、准据法的概念(重点)
二、准据法的特点(理解) 五、准据法确定过程中的几个特殊问题
三、法律适用理论(重点) (一)先决问题与先决问题的准据法(理解)
四、准据法的选择方法(重点) (二)实体与程序问题(理解)
1、依法律的性质决定法律的选择(三)、区际法律冲突与准据法的确定(理解)
2、依法律关系的性质决定法律的选择(四)人际法律冲突与准据法的确定(理解)
3、依最密切联系原则决定法律的选择(五)时际法律冲突与准据法的确定(理解)
4、依政府利益分析决定法律的选择(六)我国的相关规定(重点)
5、依规则选择方法决定法律的选择
6、依分割方法决定法律的选择
7、依当事人的意思自治决定法律的选择
8、依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择
9、依比较损害方法决定法律的选择
10、依肯塔基方法决定法律的选择
11、依功能分析方法决定法律的选择
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一、准据法的概念 (重点)
P107
准据法是指冲突规范所援引的、据以确定某一涉外民事关系中当事人具体权利与义务的、某一特定的实体规范。
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二、准据法的特点(理解)
P107
1、准据法必须是经过冲突规范所指定的法律。
2、准据法是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。
3、准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关涉外民商事案件的具体情况来确定的。
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三、法律适用理论(重点)
法律适用理论重在回答“为什么”,即一国为什么要适用外国法。
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(一)外国的法律适用理论
法则区别说
国际礼让说
法律关系本座说
既得权说
本地法说
政府利益分析说
最密切联系说
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1、法则区别说 P38-33
最早的法律适用理论
意大利巴托鲁斯主张从法则本身的性质入手来探讨它的域外适用问题。关于人的法则是属人的,具有域外效力。
不科学?
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物法只能限于制定者管辖的领域之内
人法具有域外效力
行为地法
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任何法律关系都是人与人之间的关系,没有什么纯粹的关于物的法律。据此确定法律的域内域外效力不科学。
尽管巴托鲁斯的语言分析方法应该彻底否定,但区别法律的性质以决定法律的选择,却不可否定。因为任何一个国家的强行性法律,按其性质都可以划分为两大部分——其一是在涉外关系中具有绝对强制性的法律。这类法律基于政治上、经济上或道德上的理由,应无条件地适用于在国内的一切人,从而具有排除外国法的效力。其二是在国内关系中具有相对强制性的法律。依冲突规则应适用外国法时,这一类法律就应让位给外国法。
英国:长子继承遗产→人→法则域外效力→英国的法律
意大利:遗产由长子继承→物→物之所在地法→意大利的法律
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合谋的正义:谁制造了巴托鲁斯神话? (了解)
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