文档介绍：注重合同审查合理规避风险
——三公司合同审查经验交流
一、概念及方式:
(一)定义:
合同审查是指企业法律工作者对合同的合法性、合规性、合同条款的完整性、准确性以及合同目的可实施性进行审查论证的系统工作。
合法性:符合法律规定。
合规性:符合国家强制性规范、法规以及地方性规章。
完整性:具备合同的基本及内容。
目的可实施性:合同内容可保障交易安全,促成交易成功,达到交易目的。
国务院国资委颁布了《国有企业法律顾问管理办法》第十条、第十一条明确规定了企业法律顾问的职责和权利,第二十四条第(三)款中规定企业法律事务机构的职责之一是“管理、审核企业合同,参加重大合同的谈判和起草工作”。
(二)方式:
1、形成的过程划分:
(1)招标阶段审查:
重点是审查招标/投标主体的适格性以及资信状况,招标文件的合法性、合规性,以及招标文件中实质性要求的准确性。
成果:①招标文件
②招标答疑及投标文件
(2)合同订立阶段审查:
重点是审查投标文件及其合同的合法性、合规性,合同条款的完整性、准确性以及合同目的可实施性。
成果:①投标文件
②合同文件
(3)合同谈判签订阶段:
重点是根据前两阶段的成果,形成合同谈判方案,促成谈判,形成合同文本,并订立合同。
成果:①谈判方案
②合同签订
2、根据法律结论划分
(1)意见性结论——否决/肯定性意见
意见性结论:进行准确的法律定性分析(合法或者不合法),提出明确的法律意见(否决性意见、肯定性意见)。
大多数情况下,在具体法律文书中只用表述否决性意见。主要分为以下两种:
主体适格性及资信状况审查
主体的适格性:指主体符合法律规定主体要求。
主体资信状况:通过资信调查,评估主体的潜在的履约能力及信用状况。主要包含:
A、主体的性质、构成、出资、资产以及关联方的状况。
B、主体以往的履约情况,有无因类似交易而引发的诉讼仲裁。
C、标的的相关情况,如项目的立项审批,土地性质,项目资金来源,开发方式等。
②合法性审查意见:
效力性审查:指依据法律效力性强制性规定,对合同进行法律效力,出具合同法律效力认定意见。
依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》规定,合同违反效力性强制性规定,合同无效或者条款部分无效。
关于效力性规定:
第一、法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定。
第二、法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定。
第三、法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,违反该规定,若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。
(2)建议性结论——优化方案
建议性结论:对合同条款的完整性、准确性以及合同目的可实施性进行法律分析,提出合同条款的优化方案。
在合同审查中,主要分为以下几种:
语言表述
如:甲方向乙方借款100万元。
条款冲突
如:第5款:合同单价,直螺纹钢4100元/吨
第20款:验收方式以现场量尺计量
③隐含风险
如:第19款:双方对工程结算有争议的,已审计结果为准。
违反一般性法律规定
如:本工程安全费用一次性包干,不做任何调整。
建议性结论的构成:找出问题——分析问题——解决问题(方案)
三、合同中常见法律问题审查方式:
(一)黑白合同:
1、关于“黑白合同”的形成的法律渊源:
《招标投标法》第四十三条 在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第四十五条  中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
第四十六条  招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
第五十五条依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
2、类型及处置方案
(1)“黑白合同”判断标准和适用前提
①该工程应当是经过公开招投标的工程,没有经过招投标而双方协商订立的工程施工合同不属于“黑白合同”的范畴。
②是否针对同一工程项目,只有针对同一工程项目的两份不同的合同才可能构成“黑白合同”。