文档介绍：“刑法源于俗,还于俗”。这其中包含了两层意思,“刑法源于俗”是指刑法来源于世俗社会,即立法者根据世俗社会发生的各种生活事实进行伦理性、价值性的评价并对之高度的抽象概括,制定出刑法规范。也即是法律之树长于土(社会),社会是法律的逻辑根据(或起点)。“还于俗”是指司法者运用立法者制定的刑法规范对社会上发生的生活事实进行价值评价、再次服务于社会的过程。看是简单的一句话,但已一针见血把刑法的来源以及归宿说的淋漓尽致。下面以图形的形式更能显示该句话的深刻内涵①社会(俗)→理(伦理)→规范②社会(俗)←理(伦理)←其中,①过程为立法方向的模式,②过程为司法使用法规以及解释法规方向的模式。对于文理解释与伦理解释,从词面意义上看就是对刑法法规进行解释,这里的刑法解释主要是指学理解释,也包括司法解释。对此,对于文理解释与伦理解释的关系应在上图②过程内进行讨论。至于文理解释与伦理解释的关系,首先要明确两者的含义。通说认为,文理解释是指根据刑法用语的通常含义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法,也即是形式解释。伦理解释是指参酌刑法产生的原因理由沿革以及其他相关事项,按照立法的精神阐明刑法真实含义的解释方法,也即是实质解释。因此,文理解释与伦理解释的关系自然的演变为形式解释与实质解释的关系问题。形式解释与实质解释涉及的是刑法解释方法论的问题,因此可以在解释论的层面上予以展开。归根结底,形式解释与实质解释的争论主要解决的是对于刑法法条解释限度的问题,即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义进行解释的问题。我国刑法学者阐述了形式解释与实质解释的含义“在当前中国刑法的解释问题上,存在形式解释与实质解释的争论,形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义,有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪的本质为指导,来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为,实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下,对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的时候,通过实质解释论,将单纯符合刑法条文但实质上不值得处罚的行为排除在犯罪之外。”参见李立众、吴学斌主编《刑法新思潮—张明楷教授学术观点探究》,北京大学出版社2008年版,第67页。以上为形式解释与实质解释根本之对立,以上论述分为两种情形,第一,对于法条没有明文规定,但实质上又具有刑法处罚性的行为,通过实质解释入罪,第二,法条虽有明文规定,但实质上不具有刑法处罚性,即通过实质解释予以出罪。对于第二点形式解释论者与实质解释论者没有什么争议,即在形式解释的基础上进行实质解释,行为虽然在形式上符合构成要件,但实质上不具有刑法处罚性,即可以通过违法性阻却事由以及责任阻却事由予以出罪。形式解释论者与实质解释论者对上述第一点产生了实质性的争议,这也是问题争论的关键所在,即对于法条没有明确形式规定,但行为实质上却又值得刑法处罚,是否可以通过实质解释予以入罪?实质解释论者对上述一观点是提倡的,形式解释论者则是完全持否定态度的。笔者认为,实质解释论者所提倡的第一种观点是值得商榷的,因为,立法者将严重具有社会危害性的行为规定犯罪并将该行为写入刑法条文,该行为自然就具有刑事处罚性。既然说一个行为具有刑罚处罚性,则该行为必然在法律条文中就有明确的规定,这也是罪行法定原则的应有之义。上述第一种观点认为,行为虽然在形式缺