文档介绍：认定犯罪的方法清华大学法学院教授张明楷大家好!今天,我想对犯罪之间关系和认定犯罪的方法一并给大家讲一讲。如何判断犯罪构成,是一个三段式的逻辑推理。大前提是法律规定,小前提是案件事实,最后得出结论。认定犯罪与这有区别,通常的三段论中的大前提是不变的,但司法实践中,法律在变化,三段论中的小前提,事实也是清楚的,但司法实践中案件事实是不清楚的,有时候我们可能对证据的认定有争议。另外,涉及到对案件的事实你如何看待,你用不同的犯罪构成去指导得出的是不同的结论。我往往先有结论,再去找法律和找事实,这是正常的,国外学者也是这样,我们都是凭法律感觉定性,这并不违背罪刑法定原则,这要看是否与犯罪构成相符合。我们的感觉是经过训练的感觉,但如果找不到法律根据的话,也不能入罪。认定犯罪的过程,是把案件事实朝刑法规范拉近,和把刑法规范朝案件事实拉近的过程,你要看案件事实是否符合法律规定,看法律规定和案件事实是否一样,你要有方向,是向重罪拉近,还是请罪拉近,是入罪拉近,还是出罪拉近,这是对法律精神的把握。下面我将三个问题:一、如何理解构成要件对构成要件进行合理的解释,有以下六个问题:第一,法律的含义不是封闭的,而是开放的,刑法条文没有固定的含义,要对构成要件要不断作新的理解和解释,法律可能不变,但含义在不断变化,比如97年刑法,一人公司的出现,当然意味着刑法单位包含了一人公司,如果说97年规定了虚开增值税专用发票,现在出现了增值税普通发票,如果都可以抵扣税款的话,其含义应包括增值税普通发票。比如,讨论盗窃是否可以盗窃不动产,现在有报道大楼平移几百米,所以是否可盗窃不动产也是在变的,要不断更新知识,要看最新的书,在德国有一个学者讲,刑法学科不能看十年前的书,一说盗窃就秘密窃取,一说诈骗就虚构事实、隐瞒真相,一说抢夺就公然夺取,观点太陈旧了。再比如说非法占有目的,只有不想归还才有非法占有的目的,这是很陈旧的理解,现在的财产犯罪,所有权和使用权分离,比如4月份出了司考指导书,我偷了5个月司考后再还,当然要定盗窃。我们还老想永久性的占有是不对的。另外一小点,要经常反省自己先前的理解,最先的理解就是对的,最先看到的书观点就是对的,要不断反省,根据一个观点得出的结论不妥当的时候,应当认为这个观点是不妥当的,应当使用其他的理论观点去解释。如抢夺,趁人不备,公然夺取,出现了趁人有备抢夺,怎么办?男人对男人提供服务,当然是卖淫的性质。再比如信件,现在E-MAIL当然是信件。凭什么告诉才处理等同自诉,我不同意,比如,被害人到银行存钱,要求存5万元,在桌子上落了1万元,公安机关认为侵占罪,按我的观点认定盗窃,这个案件公安告诉法院不受理,为什么被害人告诉一定是向法院告诉呢?第二,构成要件是刑法规定的,而不是司法解释规定的。我还是觉得我们对法律的理解应放在法条的解释,而不是对司法解释的理解,法律本身的效力是高于司法解释的,它在很多问题上是,如情节严重是指什么,现在的很多也是列举式的,有些东西规定的越抽象,越好处理,越具体越不好处理,比如侵犯商业秘密罪,法律规定造成巨大损失,不限于财产,比如某公司因泄露商业秘密,而使人才流失也是巨大损失。我们应该想到刑法规定是一个法源,当然要关注司法解释,但不能只关注到司法解释为止,不能用似是而非的表述代替法律理解,如有人理解诈骗是空手套白狼,但有些是定不了的,行为人有交易也成立诈骗罪,国外没有生产销售伪劣产品罪,只有诈骗罪,我国有,当然两者是竞合关系了,有交易也可能构成诈骗,比如寻衅滋事必须是无事生非,是把构成要件理解偏了,核心是是否破坏了公共秩序,有多少行为是无缘无故的呢?第三,在法律不断被修改的时代,我们一定要思考法律修改的原因和理由,刑法修改后我们不能按以前的观念去理解现在的法律。日本2004年以后改了四次刑法典,并不会妨碍公民的预测可能性。刑法改了不能老按以前的去理解它。比如强制猥亵、侮辱妇女罪,我们还按老刑法流氓罪来理解,但现在已经规定在第四章,老刑法不要求使用暴力,现在需要,因为有强制,老刑法要求流氓动机,现在不能要求。遗弃罪,原规定在妨碍婚姻家庭一章,而规定在第四章,因为不能要求主体是家庭成员,比如新疆某养老院丢弃老人案,当然应该定遗弃罪。第四,有一些法律的修改不能从形式上看待。比如刑法修正案七规定的组织领导传销活动罪,以前规定为非法经营的情况如何定性,目前的传销罪只规定了两种,真实的传销不能因此而脱罪,修正案七是针对日益严重的传销现象,因此,当然定非法经营罪。此罪和彼罪之间是有联系的,要考虑此罪和彼罪之间是有交叉和包容关系,招摇撞骗与诈骗罪,凡是国家工作人员骗钱的,都定招摇撞骗,但是事实上不是这样,冒充国家工作人员刺探国家秘密的,应定111条,冒充国家工作人员的亲属,谁说招摇撞骗包括了财物,如果骗财物还骗其他女色等,属于诈骗与招摇