文档介绍：中未发中标通知书订立合同中标通知书发出后,合同是否成立? 张志军《政府采购信息报》近日刊登了《政采合同须签订后才成立》一文,认为中标通知书发出后,双方当事人之间的合同关系并未成立,只有当书面合同订立时,合同才成立。笔者认为:这一观点值得商榷。笔者对中标通知书的法律效力问题曾给予长期关注,发现目前业内专家学者对中标通知书发出后招标采购合同的法律状态认识还不太一致。主要有以下几种观点: 一是合同尚未成立说。有学者认为,中标通知书发出后,并不表明招标采购合同已经成立,其理由见《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当订立书面合同”和《政府采购法》第四十六条“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”之规定,且根据我国《合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此,中标通知书发出后,合同还未成立。二是合同业已成立但未生效说。持这种观点的学者认为,根据我国《合同法》第二十五条规定:“承诺生效时合同成立。”因此,自中标通知书发出起当事人之间的合同即已成立。而我国《招标投标法》和《政府采购法》又规定:招标人必须在中标通知书发出后30天内,与中标人签订书面合同。据此,发出中标通知书到签订书面合同的阶段,合同处于“成立但未生效”的状态。三是合同成立且生效说。持这一观点的学者认为,中标通知书发出后,合同是否成立,涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式遵守的法律效力有不同的观点和立法:有的国家立法采用的是证据效力,认为法定形式为合同的证明;有的是采用成立效力,认为法定形式为合同的成立要件;有的则采用的是生效效力,认为法定形式为合同的生效要件。我国《合同法》虽然没有明确规定书面形式采用那一种效力,但何红锋教授认为,我国《合同法》采证据效力说。其理由见《合同法》第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”如果当事人约定采用书面形式,但没有明确设定为生效条件,当然也不会妨碍合同的生效。因此,中标通知书发出后,合同处于“成立并生效”状态。四是预约合同效力说。持这一观点的学者认为,中标通知书发出后,双方当事人预约合同成立;而其后成立的合同,是一个本约合同。陈川生、王倩、李显冬等业内学者把招标活动大致分为两个阶段。第一阶段为从招标、投标、开标和评标到发中标通知书,以发中标通知书为标志,招标人与中标人之间的预约合同成立且生效,招标人与中标人受到预约合同的约束。这一观点解释了《招标投标法》第四十五条、《政府采购法》第四十六条关于“中标通知书对招标人和投标人均具有法律效力”的规定。第二阶段为招标人与中标人订立书面合同。而《招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”、《政府采购法》第四十六条规定的“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”就是依照预约订立本合同。这一观点,从国家关于土地招标的法律规范中,可以得到部分佐证。由此我们看出:除第一种观点外,其余三种观点都主张“中标通知书发出后,合同关系即告成立”。在上述四种观点中,笔者比较倾向于第三种和第四种观点,而对第一种观点持反对意见。其理由主要有以下几点: 一、“合同尚未成立说”无法解释《合同法》的相关规定。《合同法》规定第二十五条规定:“承诺生效时合同成立。”采用招标方式订立的合同,是典型的遵循要约邀请—邀约—承诺程序订立的合同,如果认为招标采购合同在订立过程中,不适用“承诺生效时合同成立”的普遍原则未免有点牵强。有学者认为:根据“特殊规定优于一般规定”的适用原则,《合同法》第三十二条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此,双方当事人的合同关系并未成立。但是在招标过程中,投标文件和中标通知书其实质上都是一种书面信件,在招标采购活动当事人之间进行传递并最终达成合约,而中标通知书这种法律文书,其实质就是招标人给投标人的签约确认书。《合同法》第三十三条规定:“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”因此根据“特殊规定优于一般规定”的原则,适用《合同法》第三十三条同样可以确立合同成立。因此,上述理解方式将产生一个悖论:即根据《合同法》的相关规定,既可以认定招标采购合同没有成立,也可以认定为招标采购合同已经成立。这显然是有悖常理的。二、缔约过失责任无法解释中标通知书的法律责任。“合同尚未成立说”如果成立,违反中标通知书的法律责任,则应界定为缔约