文档介绍：A thesis submitted to
XXX
in partial fulfillment of the requirement
for the degree of
Master of Engineering
法律解释的“正确性”何在(下)
美国法学走过的路也许是我们应该借鉴的。在美国,形式主义法学是在1850年发展起来的。这两种对立的思想,经常处于竞争状态。在19世纪,形式主义法学占居主导地位,在进入20世纪后,实质主义随占据上风。在美国,19世纪形式主义的兴起并没有影响美国司法的实质变革与发展。我们的法学鼓吹实质主义为司法的变革撑腰打气也是有道理的,迎合了时代变迁的需求。但法治建设需要形式主义的法律解释为法治的最终形成积累思维和方法论基础。法律解释方法的形式主义倾向,表达了法律的守旧本性和谦抑本质。这正是法律的基本属性。形式主义法学主张道德与法律的分离是为了获得所谓的解释过程的价值中立,尽管这种努力仅仅是一种理论上的姿态,解释者不可能完全丧失自己的价值立场,但确实稳定了法律的基本“地盘”,为法治争得了较为稳定的空间。但是形式主义法学绝不是像有些法学家误解的那样是反对道德的。形式主义法学反对的是打着道德的旗帜毁灭法律固有的含义的做法。形式主义法学还主张法律与政治的分离,进而主张法律是行为的规范,而不是统治阶级的意志。为达此目的,他们甚至把科学拿出来当成旗帜,要求法律解释应该具备科学性、客观性,把外行的推理方式逐出法学。在科学性、逻辑性的标题下,法律的体系性得到了张扬,技术性的问题成了与政治分离的托词,真正的法学家拥有越来越强烈的形式主义观念。在法律形式主义的理念中法律成了一种客观的、中立的、非政治的制度,法律的独立性、职业的自治性达到了顶点,法典化运动成了世界性的潮流。因此,即使在英美国家,制定法的数量也迅速增长。法律形式主义以及所具有的专业技术备受法律人的喜爱,而行使法律的保守性又对维护目前的利益集团有较大的好处,这样使得法学家和当下的秩序成为一体。在社会秩序的稳定时期,法律形式主义获得了空前的权威。但是法律形式主义面对的最大问题是社会的不断发展所出现的新问题。因为从哲学上看,法律解释的客观性是不可能的,解释本来就是带有主观因素的活动。“意见、估计和解释都是被认为是主观性的,受个人的素质和看法的影响,这种差异是法律许可的,市场机制公正地保证人们的认知免受虚假陈述的影响,而虚假陈述惟一的形式完全是对‘事实’的陈述。这样就发展出一套精细的区分‘事实’与‘意见’的正式规则。”⑼但是,即使有了规则也不能完全保证法治的实现。不过,即使是形式主义的法律得不到完全的实现,也不意味着它已经过时,特别是对中国来说,我们还缺少形式主义法学的兴盛阶段,我们还需要像美国自由资本主义时期的法治启蒙。在19世纪的美国,“一种科学的、客观的、非政治性的法律观念,以往基本上是没有什么地位的精英法学家获得了垄断的华丽词藻,现在却展现了它的应用领域,渗透到了日常生活的判决范畴之中。”⑽法律形式主义是法治建设不可缺少的理论,虽然它排斥政治,但却是对政治等强制权力的有效遏制力量。
四、正确理解“一般性优于个别性”的法律解释原则
在法律解释过程中,传统的理论非常重视法律的规范作用,坚持的是一般优于个别的原则。但自法律论证理论兴盛以后,法律的一般规范作用以及对思