文档介绍：外包人员劳动合同“外包”能否规避《劳动合同法》为了节约用工成本,不少企业纷纷采取了外包措施,就是将企业的部分用工发包给其他单位或个人来完成,自己不再直接招工操作。然而,这种外包方式究竟是承包关系,还是劳动关系?最近江苏省南京市法院就审理了一起“包厨厨师状告发包企业”的案件,引起社会广泛关注。七名包厨厨师被“炒鱿鱼”繁忙的南京市中山东路上有一座豪华的三星级涉外商务旅游饭店。XX年6月,酒店为了控制用人成本支出,决定将餐饮部外包出去。经过洽谈,厨师出身的南京市民许存林被酒店看中,双方于同年7月22日签订了包厨协议,期限一年。协议约定,酒店聘请许存林全权负责厨房的正常运作及日常事务,月薪万元,许存林必须遵守酒店的规章制度等。协议签订后,又有6名厨师也先后被招进酒店工作。但酒店对厨房厨师万元工资总额没变,许存林每个月大概能拿到万元,其他厨师在XX元左右。酒店与许存林签订的包厨协议期满后,双方没再续签,但许存林仍继续从事主厨工作,实际月薪也未发生变化。其间,许存林也找到酒店领导,希望能够签订劳动合同,而酒店认为双方是一种承包与被承包关系,没必要签订劳动协议。 XX年11月9日,酒店以许存林任厨师长期间管理不善、在总厨岗位竞聘中落选为由,停止了他的工作。同时被停止工作的还有他手下的6名厨师。许存林代表厨师们当即与酒店交涉,11日酒店又决定他们待岗。11月15日酒店通知他们7人到酒店上班,并开始签订劳动合同。可是合同中对他们7人的工作内容、劳动报酬却没有明确,于是7人拒绝在合同上签字,双方不欢而散。 XX年12月30日,酒店以双方未能就按新岗位签订劳动合同事宜达成一致为由,决定解除双方签订的包厨协议。自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年,怎么能说踢开就一脚踢开了呢?许存林不服气,他联合其他6名厨师,向南京市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请,索赔在酒店工作期间的加班费、赔偿金、经济补偿金等。南京市劳动争议仲裁委员会开庭审理后,裁定酒店支付许存林等7人一年的加班工资。至于许存林等人提出的经济补偿金等赔偿请求,劳动争议仲裁委员会没有支持。向法院起诉索赔50万元许存林等7人对仲裁结果不服,于是又聘请江苏泰和律师事务所陆渊律师作为代理人,于XX年9月将酒店告上南京市白下区法院,要求酒店支付经济补偿金、加班工资等各项费用共计50余万元的索赔金额。法院开庭审理时,酒店认为,原告是在酒店包厨的厨师,与酒店是承包关系,根本不存在劳动关系。现承包到期,双方解除包厨协议是酒店正常的经营行为。既然双方之间不存在劳动关系,那么由劳动关系引发的各种赔偿、补偿就无从谈起。而许存林和陆渊律师认为,虽然名义上是包厨合同,但实际上是劳动合同。包厨协议只是对菜肴质量作了简单约定,酒店后来招聘的6名厨师也不是许存林负责选用的,许存林也从未单独领取整个厨部的工资,厨部人员的工资都是酒店内勤人员统一发放的。许存林还拿出打卡记录说,自己和其他厨师都严格遵守酒店制订的各项劳动规章制度,接受酒店的劳动管理,每天上下班都按照酒店要求打卡。若是包厨,有必要天天打卡上班下班吗?法院经过审理当场认定,许存林等7人虽然与酒店没有签订书面劳动合同,但他们向酒店履行了劳动义务,并接受酒店的管理、指挥与监督,酒店也按月向他们支付报酬,双方之间已成立事实劳动关系。对酒店辩称双方系承包关系的主张,不予采纳。酒店又辩称,许存林等7人不能继续在酒店工作,是由于酒店实行人事制度改革,竞争上岗落聘所致。双方之间虽然存在事实劳动关系,但原告待岗后,酒店又通知他们签订劳动合同,而他们却放弃权利,不愿签订。其责任在原告自身,根本不在被告。许存林等7人却认为,被告实行竞聘上岗,既没有张贴公告,也没有制订相关评分标准,更没有通知原告参与竞聘,在原告不知情的情况下就宣布原告落选,停止了原告工作,其程序不合法。依照有关劳动法律规定,用人单位解除劳动关系的,应当提前30天通知劳动者,而被告XX年11月29日通知,11月30日就停止原告工作,也不符合法律规定。被告后来虽然通知原告签订劳动合同,但合同中未明确原告的工作内容、劳动报酬,原告不是不签,而是实在无法签。被告辩称,经济补偿金是XX年1月1日实施的《劳动合同法》作出的规定,依照《劳动合同法》第九十七条规定,只有在该法施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或者终止,用人单位才支付经济补偿金。而原告的合同是在《劳动合同法》实施前的XX年12月30日解除的,被告不应该赔偿这笔巨额的经济补偿金。陆渊律师反驳说,《劳动合同法》第九十七条同样规定:“本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。”而XX年12月1日起施行的《江苏省劳动合同条例》就对经济补偿金就作出了明确规定。在计算赔偿金额时,许存林等7人分别报了各自的月工资收入,并称平均每天要加班两个小时。但