文档介绍：论合同形式法律强制的限度(上)自由乃人类的不懈追求。自由不仅意味着对人格的尊重,也使社会上分立的知识得以充分运用。合同自由是自由的当然推论,而合同形式自由则是合同自由的表现之一。所以我们应当坚持合同形式自由原则。不过,承认合同形式自由不能损害整体秩序。因此,当某些合同形式会给秩序造成不利益时,就应该对其加以限制。而限制的程度如何,将直接关系到当事人在合同形式方面的自由程度。那么,到底法律应该对合同形式限制到何种程度呢?或者说在什么情况下法律应该强制,什么情况下法律不应强制呢?围绕该基本问题,本文将对不同类型的合同形式强制逐一进行检讨。一、合同的形式合同形式的含义在学说上,合同有广义狭义之分。广义的合同,是以两个或两个以上意思表示一致为要素的法律行为。只要属发生私法上效果为目的的合意,无论为债权合同,物权合同抑或为亲属上之契约,均包括在内。而狭义的合同,则专指债权合同。[1]本文采广义上的合同,尽管这不是我国《合同法》的态度。依该法,婚姻、收养、监护等有关身份关系的合意,均不是合同。[2]合同形式指的是合同当事人意思的载体,[3]其与当事人之合意为形式与内容的关系。合同形式的类型依权利之义务主体的范围不同,可将民事实体权利分为对人权和对世权。对人权的义务主体是特定的,而对世权的义务主体则是不特定的。相应的,本文将合同分为变动对人权的合同与变动对世权的合同。。债权合同为典型的变动对人权合同。变动债权合同的典型形式有口头、书面、公证等。具体而言:口头。口头形式是指人们以直接对话的方式订立合同的形式,如当面交谈、电话联系。口头合同以语言作为当事人合意的外在表现。书面。书面形式是指人们以书面文字表达合意的方式订立合同的形式。近年出现的数据电文形式亦属于书面。我国《合同法》即在第11条规定:“书面形式是指合同书、信件以及数据电文、电子数据交换和电子邮件等可以有形的表现所载内容的形式。”书面合同以负载于一定媒介的文字作为当事人合意的外在表现。公证。公证形式是指人们以到公证机关作成公证书的方式订立合同的形式。公证所涉及的不独为当事人的行为,还包括公证机关的审查公证行为。不过,本文此处言及公证形式,强调的是当事人表达自己意志的方式,而不是公证机关的对合同的审查,至于公证机关的行为,从私法视角看,不过是当事人行为的辅助而已。.变动对世权合同的形式当事人表达变动对世权的合意,当然可以采用上面所述的口头、书面等形式,此不赘述;除此之外,本文认为变动对世权的合同还经常采用公示的形式。所谓公示,即以一定方式将一定信息予以公布的行为。由于物权为典型的对世权,因此下文将以物权合同为例加以论证。物权合同涉及的公示方式主要有交付与登记两种。具体而言:交付。交付指移转物之占有。当然,基于债的关系亦可能发生标的物的交付,如运输合同,但此处的交付指与物权变动有关的交付。对交付之性质的探讨需要从物权行为理论的初创谈起。一般认为,萨维尼是物权行为理论的创始人。萨氏认为:“交付是一种真正的契约,因为它具备契约概念的全部特征:它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的,因此还必须加上物实际占有取得作为其外在的行为……”[4]在物权行为理论出现之前,人们把交付作为单纯的债务履行行为,并未探讨交付行为中是否包含当事人的物权合意;而物权行为理论则认为交付行为中隐含着物权合意,该理论实际上是从交付中抽象出了物权变动的合意,继而认为交付行为是物权行为。也就是说,物权合意与物的交付共同构成了物权行为。因此,交付完全可以单独作为物权合同的形式。登记。登记是指将某一事项向登记机构求为记录。物权变动中的登记是指物权变动当事人按照法律的要求,向国家主管机关提供申请书、有关的产权证书、协议书、契证等,要求登载记录物权变动事项,该机关经审查认为无误时,将物权变动事项记载于特备公簿。[5]从该登记的意义看,登记既包含当事人的行为,也包含登记机关的行为。似乎难言登记为私行为的形式。但是本文认为,在当事人间无另行物权变动合同的情形下,登记实反映了当事人的物权变动合意,因此登记与交付一样,同样可以作为物权合同的形式。至于登记中的主管机关行为,从私法视角观之,不过是对当事人行为的辅助而已,与当事人用自动系统公示实无差别。就登记为不动产物权变动合同的形式而言,孙宪忠先生与本文持同样观点:“物权独立意思与其表现形式之间有着十分紧密的关系。如果要问物权的独立意思在哪里?那么就可以回答说在它的表现形式里,物权的独立意思与不动产登记和动产的占有移转之间的关系,是内容与形式之间的关系。”[6]对于公示的对象,众说纷纭。以物权合同中的公示为例,学说有谓“权利公示”者;[7]有谓“物权变动之公示”者;[8]也有谓“将物权变动的意思表