文档介绍：薛军
“民法—宪法”关系的演变与民法理论之转型
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薛军(1974—),江苏如皋人,1997-2000年在中南政法学院攻读硕士学位,2000年10月赴意大利比萨大学罗马法研究所学习研究罗马公法,2001年10月考入罗马大学(Tor Vergata)攻读法学博士学位,现为北京大学法学院副教授,硕士研究生导师。
“民法—宪法”关系的演变与民法理论之转型
时间:2009年5月22日
地点:烟台大学法学院二楼多媒体教室
我此前没有就这个讲座的题目做过交流,不能保证今天给大家讲的内容就是非常有趣的中国法的实物展开。因为说实话,我在国外读书,回国以后做的更多是把欧洲国家的民法的最新发展和理念——一种新的理论的模型——向中国学界予以介绍。我们中国的民法基本理论没有明显发展,没有一些新的理论上的生长点,我之所以有这样的想法,做这个工作,主要是感受到我们国家民法的基本理论结构在九十年代以来并没有明显的发展。我觉得九十年代奠定的民法的基本理论结构主要是由我的老师那一代人在那个时代结合中国1992年之后社会经济的改革,运用了一些在当时比较流行的——比如适应社会理论、经济自由主义等等——一些学科的范畴,来为整个民法的理论框架做了一个很好的界定工作。当时这样的理论框架也是有一定说服力的。但是从欧洲学习几年后,我感受到这种模式也经历了一些发展,我们的民法——现在可能中国的大多数学者认为这是一个主流的、无可置疑的理论模式——却在它的原产地正处于受批判、受怀疑的境地。所以我觉得咱们中国的民法界要有人,做一些比较规范性的研究工作,比如说新的法律突破、研究法条工作。怎么使用这样的东西也需要有学者能够跟上世界上新的理论发展的动态,及时向学界予以传播,并结合中国的实际做一些思考。我觉得这样的工作是有价值的。
因为做这个工作,近年来在杂志上发表了一些论文,这些论文在我们学界很多人看来是很另类的,比如我去年发表的《司法立宪主义》论文,在很多人看来就非常奇怪:为什么在民法调整的私人之间的关系中强调立宪的理念,对权利加以控制的现象提出来有什么价值?我个人认为,提出这样的理论实际上契合了世界发展的一种形态,这个工作是有一定价值的。后来我得到烟台大学法学院张老师和其他老师的邀请,到这儿来给同学们做一个交流,把我近期做的比较大的研究给大家做一个报告。虽然不是特别成熟的思考,但稿子已经写了四万字了,我计划将来写一篇比较长的研究论文,彻底的、相对完整的把民法和宪法的关系做理论的梳理。
在中国的学者早就已经关注到这个问题“民法和宪法的关系”。大家如果对民法的基本理论有关注的话,我们曾经在人格权的问题上——有一位学者提到过,说人格权不是民法上的权利,而是宪法上的权利——要关注什么是民法上的权利,什么是宪法上的权利?我今天会给大家谈这个问题。另外一个关注,就是结合我们山东发生的齐玉苓案。这个案件曾经有一段时间极大地激发了学者的学术研究热情。包括我北大有一个关系非常好的同事,他写了几本书,可惜后来批复废掉了。但不论它曾经存在过还是已经被废除掉了,至少表明:我们法学界已经非常密切的关注了宪法的规范,对于公民之间权利的问题,从民法学的角度看,宪法可以通过司法程序来运用的可能性问题。
另外在2006年前后,在中国物权法草案的制定过程中,当民法学界准备的草案已经差不多了,可以提交立法审议通过的时候,忽然有一位教授发动了一场从法理学或者其他角度对物权法草案的批判,这个批判的焦点就认为物权法草案违宪。无论这个论点的理由是不是成立,至少表明我们学界已经有人开始从这个角度补充对一些法律合法性的问题进行直观上的判断。这些问题提出:民法和宪法以及宪法和其他法律之间的关系究竟是什么样的?为此宪法学界和民法学界的学者从不同的角度进行了讨论,并在文献上作了一些梳理。比如一位教授专门就这个问题发表了一系列的学术论文,在民法学界召开的学术研讨会探讨了一些相关问题。但在我看来,这些探讨并没有深入地切入到问题的实质中来,最主要的问题是没有很好的理论框架、没有很好的知识背景。在这个问题的讨论上有两个极端化的思想,宪法学界的逻辑是非常简单的逻辑:任何法律都不能逃脱宪法的控制,因为宪法在整个法律体系中它的等级是最高的,任何法律都不能违反宪法,否则无效。我们学宪法也都知道:民法应该属于宪法之下。但是在一个国家的法律体系中,民法始终居于一个特殊的地位,因为民法所调整的对象以及调整的广度和深度,决定了它在整个法律渊源体系中处于一个事实上的根本法的地位,发挥着事实上的根本法的功能。
就这个论点而言,所有人会从民法帝国主义来论证,会有不同的学者、有不同的解释模式——这种解释不能说都是错的,只是他们的观察仅仅注意到民法和宪法的关系发展演变中某一个历史时期所展现出来的特征,并不能够代表民法和宪法发展演化过程中