文档介绍：山东大学硕士学位论文
最后部分对比德、日等大陆法系国家让与担保理论与立法化发展的现状,提出作者
对我国让与担保立法化的设想。首先,指出了让与担保在有典型担保物权所没有的优点
的同时,亦有本身固有的缺陷。要克服这些缺陷,就必须设计完善的公示制度。最后,
作者依据标的物不同,对让与担保的公示方法提出了自己的设想。
关键词物权法让与担保按揭公示
山东大学硕士学位论文
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山东大学硕士学位论文
第一部分引言
在民法理论上,作为债权担保方式的物的担保,有典型担保与非典型担保之分。典
型担保是法律明文规定的,其构造形态表现为具有担保作用的定限物权。标的物之所有
权仍存留于设定人之手,并不移转于担保权人。非典型担保是社会交易中自发产生的,
后来逐渐被利用,立法未予规定但为判例学说所承认的物的担保。它不以设定物权之方
法为其权利构造,但却是以实现担保债务为目的。其主要特色在于以移转标的物所有权
于担保权人的方式来实现债务担保。从目前各国的担保实务来看,让与担保是一种十分
重要的非典型担保。
让与担保有广义与狭义之分,广义的让与担保是指当事人通过转让供作担保的财产
以达成信用授受之目的的担保制度,包括卖渡的让与担保和信托的让与担保,而狭义的
让与担保,仅指信托的让与担保。,本文所研究的系狭义的让与担保,即指债务人或第
三人为担保债务人之债务,将担保标的物之权利移转于担保权人,于债务清偿后,标的
物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。
让与担保是大陆法系国家经由学说引导,判例确定其合法性而发展起来的由习惯法
加以调整的非典型担保方式,自罗马法以来,让与担保经历了曲折的发展历史,并且具
有特殊的法律构造,是一种所有权转移与担保相结合的法律制度。在比较法上,让与担
保与英美法上的按揭具有很大的相似性和可比性,在实务上,我国现实生活
中己出现具有让与担保本质特征的所有权移转型的担保方式。因此,虽然我国民法尚未
明确规定让与担保制度,研究这一制度仍具有重大的理论意义和现实意义。本文拟以比
较法的研究方法,在对国外让与担保制度发展情况作较深入研究的同时,对我国让与担
保立法提出一些浅见。
川史尚宽《物权法论》,中国政法大学出版社,年版,第页。
谢在全《民法物权论》,中国政法大学出版社,年版第页。
山东大学鲤士赏
第二部分让与担保概述
一、让与担保的起源
罗马法的信托制度
让与担保的起源可以追溯的古罗马时代的信托制度。信托是罗马法上相
当普遍的制度,其在身份法上和财产法上有不同的分类,财产法上所谓的信托
, “原为当事人一方用市民法转让的方式要式买卖或拟诉弃权,移转
其物的所有权于他方,他方则凭信用,在约定的情况下,仍把原物归还物主。二,二从法律
构成上分析,它表现为以提供担保为目的实行所有权转移,它还包括一项简约,为使债
务人〔信托人保留在清偿债务之后向债权人受信托人索还物品的权利。因此提起
的诉讼称为“信托之诉”。这种制度并不是专门用于担保目的,但在实践中担保债权之
实现却是其真实用途。
罗马法上的信托,在发生所有权移转的同时,一般不发生占有的移转,因此债务人
可以继续占有物品,并可以通过此占有来恢复所有权。正由于恢复的是曾属于自己的物,
所以这种时效取得叫做时效取回〔。为了避免债权人丧失担保,这种占
有由债权人以临时占有或租赁的名义明确加以准可。这种情下,债务人便不得再依时
效取回制度要求物的权利。川
同时,根据罗马法的制度,债权人取得的是完全的所有权,债权人有权根
据所有权人的地位向任何人行使物上请求权,有权将标的物有效处分给第三人,也可以
将其作为继承的客体。债权人与债务人的关系是纯粹的债的关系,即根据简约的约定,
如果债权人在债务履行期限之前对物进行处分,