文档介绍：法律方法论(法律硕士)第一讲导论――兼及法理学/法哲学的二分及法理学的实用性传统法理学一般采取立法学视角进行理论的构建或问题的分析,因此,关注得更多的往往是“法律是什么”、“法的合法性”、“法的历史”以及诸如法与政治、法与经济、法与道德等范畴之关系等本体论方面的问题――简言之,关注的即“什么是好法律”以及“如何制定一部好的法律”的问题。这当然是必要的,但却也忽视了这样一个问题:一部好的文本上的法律,是如何落实到具体实践中的?文档来自于网络搜索因此,很多人认为法理学搞得再好也不过是屠龙之术:固可能精妙,但却决无用途――因为世上本就没有龙。然而,另一方面,类似法官(或律师及其他用法者)其面对具体案件时将如何根据法律产出有说服力之法律结论这一重要问题,又恰恰不是部门法学所能够解决的――它必须仰赖一种基础性的方法论研究。这种从司法(或法的运行)视角关注文本法律如何得到实践的学问,就是法律方法论。文档来自于网络搜索当然,其实典型的传统学者可能会说,法律白纸黑字写在那儿,还有必要专门研究法律适用的技术或者说方法吗?譬如我们的民法学、刑法学不早就讲了适用法律的过程么:确定事实,找到法律,(通过三段论)得出结论。有的人甚至说,即便是一个文盲法官,只要他会使用字典,他就可以较好地明了、落实立法之法。但是后来有人通过观察发现,同样的案件在不同的法官那里往往会得出歧异的结论,甚至相反的结论。譬如说,很多案件的二审就径直改判(所谓改判意味着事实认定没什么大问题)了。于是这些人又讲,那是二审法官的水平更高、权力更大所致――对于这种说法,我们暂且不去回应。我们的问题是,为什么同样的案件会作出不同的判决、并且在很多时候这些各自不同的判决似乎很难讲其中的某一个就是唯一正确、甚至最有说服力的。文档来自于网络搜索可以这么认为,只有在典型案例中如上这种明显简单的“解答”也许能够发挥作用(有一定的说明力);而在疑难案件中,则至少现有的部门法学很难解决如下问题:例如,法官如何确定事实?又,法官如何确定法律?立法者能确立并固定立法之法的意思吗?判决的规范理由仅仅是法律么?法官发现法律有漏洞、有冲突等问题时,又该如何做?等等。文档来自于网络搜索譬如说一个内地人跟一个香港人到民政部门去登记结婚,民政部门应该怎么做?因此,判案就是一个裁量的过程;也因此,一定无所谓“铁案”或“唯一正确答案”;同样因此,我需要、也希望同学在今后的讲课过程中,积极说出你的观点;同时,我也要求同学们手头要有《民法通则》(及其意见)、《合同法》、《消费者权益保护法》、《婚姻法》、《继承法》、《刑法》等法律文本――因为,如果说立法视角的法理学是关于法律的学问的话,那么,司法视角的法理学(最重要的组成部分)就是根据法律的学问。文档来自于网络搜索只有在这个意义上,我们才能理解,所谓法律是一项实践理性最早系亚里斯多德提出,所谓phronesis(实践智慧)与sophia(理论智慧,episteme,特与techne相关)的对立。后来,人们慢慢把它们对译为“实践理性”和“技术理性”。技术知识是实现某种一般的规范或范式作为能给予我们的材料和工具的最好规范或范式的知识,它具有可规律化、确定性、可通过语言传授、进而可机械应用的知识,当然,它也存在明显的外在且预先之判准;相对应地,实践知识则是一种关于一般规范就某个个别情况如何可被给予具体内容