文档介绍：中国国际私法的过去、现在以及未来国际私法典的制定
【原文出处】中国人民大学学报
【原刊地名】京
【原刊期号】199601
【原刊页号】72-78
【分类号】D416
【分类名】国际法学
【作者】张文彬
【复印期号】199604
【标题】中国国际私法的过去、现在以及未来国际私法典的制定
【正文】
[内容摘要] 中国国际私法是从西方引入的,过去深受西方的影响。现行立法存在的一些不足,又带来了“司法立法”现象。将来国际私法典的制定宜分为总则、冲突规范、附则三编。总则除规定最密切联系原则等一般原则外,应对管辖权、外国判决的承认与执行作适度规定;冲突规范规定各法律关系的法律适用,其中应以住所地法为属人法之原则;附则应对该法典与其他相关法律的重叠和矛盾之处加以处理。
[关键词] 国际私法冲突规范法律适用
[作者简介] 张文彬,1965年生,1990年毕业于中国人民大学法律系,获法学硕士学位,现为中国人民大学法学院讲师。
一
国际私法滥觞于欧洲。是西方文明的法律意识和法律经验以及资本主义制度孕育和培养了近代意义上的国际私法制度。相比之下,中国传统法律中没有也不可能有国际私法。中国缺乏近代国际私法生成的基本条件。一是因为资本主义在我国得不到发展,明清两代稍有萌芽又因采取闭关锁国政策和帝国主义对我国进行侵略而夭折,窒息了中外民事法律关系的发展;二是由于我国固有法律乃诸法合体、民刑不分且私法极不发达,中国固有法几乎就是刑法。鸦片战争以后,面临西方列强的入侵,为了救亡图存和顺应新的国际环境,我国开始了一场以翻译西方法学著作为先导、以采用西方法律——从实体法和程序法到立法和司法的组织和技术、乃至法观念和法文化——为主的清末法律改革。国际私法亦随之传入中国。
在大陆法系,国际私法的立法又有两种形式:将冲突规范分散规定于民法典中,这种形式以《法国民法典》最为典型,它为早期的国际私法立法所伪效,称为法国法系;19世纪末出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式,具有代表性的是德国1896年《民法施行法》和以其为蓝本的1898年日本《法例》,因此叫做德国法系。在输入西方国际私法时,我国选择了以大陆法系的德国法为样板。
中国对德国国际私法之继受首先反映在学术上。这首先又是翻译。最初以翻译西方国际法(包括公法和私法)著作为主,用以处理对外关系,包括国家、侨民、外商、传教士等。此时并不管原著来自英美或是欧陆,而且还以英美原著为多。甲午战争的惨败,使人们更多地把目光集中在国内法的变革上,译书目标自然转向在国内法上有整齐的成文法典的大陆法系。其中尤以日本为甚。然后是著述。早期出版的著作多属于编译性质,内容以介绍德、日、法等国的国际私法理论和学说为主,例如1905年《法政粹编》(第11种为国际私法)和《法政丛书》(第12种为国际私法)。这种情况在整个民国时期几乎无根本改变。民国时期的著述虽然在反映我国人民废除领事裁判权、要求司法独立与完整、实现中外民事交往平等诸方面有所建树,但国际私法理论体系仍承袭大陆法系之德国法。这表现在:第一,认为它的基本内容包括国籍与住所、外国人的民事法律地位、法律适用三块,与英美法系所主张的三个问题相去甚远——没有包括管辖权、外国判决的承认与执行问题,而包括了普通法系不以为然的国籍问题、外国人的法律地位问题。同时,对于外