文档介绍：緒蚀i»n/N靈2018-01-3123:42:28职工法律天地•下半月2018年1期朱青在刑法领域中相对于作为犯罪,不作为犯罪因其消极性、隐蔽性、依附性而不为人关注,然而这却被称为“最难且未令人满意地解决的难题”[1],不作为犯菲是指行为人负有法律耍求积极行为的特定作为义务,能够实施而不实施该义务因而构成犯罪的行为。作为义务是不作为犯罪的核心内容,不作为犯Z所以受到处罚,其根本原因是不履行某种义务将会产生与作为犯相同的较大社会危害。刑法理论上认为不作为犯罪的作为义务主要有法律规定,职务或业务要求,法律行为和先行行为。一、不作为犯罪之義务来源的先行行为是否限于违法行为先行行为成为不作为犯罪的义务來源在国内外学界已经得到了广泛认可,一般是指行为人口己的行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时,行为人负有排除危险或者防止危害结杲发生的行为。虽然不作为犯罪的作为义务未被我国刑法明文规定,但先行行为所产生的作为义务是不作为特定义务之一在刑法理论上是被认可的。先行行为Z所以被认为是作为义务的根据,是因为由于行为人自C的行为将可能使产牛危害结果的危险状态存在,并在道理上社会期待这种防止危害的发牛。对于先行行为性质的界定在刑法理论上存在争议,先行行为仅限于违法行为是刑法通说较为认可的。对这一问题,笔者将从分两个小问题探讨。(一) 先行行为是否包括犯罪行为关于先行行为是否包插犯罪行为存在“肯定论”和“否定论”Z争,笔者认为该争论是没有认清实质,不能一概否定或者肯定将犯罪行为作为先行行为,但必须明确先行行为的性质,否则就会违反禁止重复评价原则,出现一行为变数行为的情形。(二) 先行行为是否可以是合法行为一般认为,先行行为应当是违法行为而不包括合法行为,但笔者认为,之所以先行行为被认为是不作为义务的来源,并非因为先行行为本身是否具有违法性,而是刑法所保护的社会关系因该行为而处于危险之中。违法行为可能会产生危险状态,合法行为同样也可能会产生危险状态。因此,先行行为不应该仅限于违法行为,而应当包括合法行为。合法行为是指符合法律耍求的行为。二、重大道徳义务可否上升为作为义务来源刑法理论的通说认为道徳义务不能被认为是不作为犯罪作为义务的來源,因为道徳义务不属于刑法的调整范围,将道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源,会扩大刑法的处罚范禺,同时也违背了刑法的罪刑法定原则。有的学者将道徳义务区分为纯粹的道徳义务和上升为法律义务的道徳义务,道德义务和法律义务被认为往往是紧密地联系在一起的,只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯菲的问题。也有的学者认为“在一般场合下,刑法所保护的社会关系处于危险状态,只要不是在场的人的行为所引起的,它就不会被刑法要求去履行排除和采取措施避免危险的义务;但是在特定的场合、关系和条件下,则会被刑法要求去履行这种义务,在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上,它不履行这种刑法要求的义务造成严重后果的,也被认为是犯罪的不作为。”[2]当然,这里所说的重大道德义务区别于一般的道德义务,耍成为重大且构成义务必须符合以下几个条件:首先须有危险状态存在且紧迫,其次履行义务需可能,再是履行义务人或者第三人没有处在显著危险中且履行义务不违反其它重要义务。这里的“没有显著危险”是指通过社会上一般人的评价行为人自身或者第三人不会因实施重大道徳义务所要求的行为而置于危险境地,或者