文档介绍：法律传统、法律思维与法律移植
李平
法学院法律系法律专业
(学号 2002031019)
【内容摘要】我们与西方法治的差距是怎样造成的?我们与西方走的究竟是不同的路径?或
是不同的阶段?亦或是不同的层面呢?公平与正义,民主与自由的私法精神最终会注入中华
民族的血液吗?等等问题与法律传统存在着密切的关系,中西法律传统中的“关系网”与“篱
笆墙”带来了我们今天的差异,而这种差异带来更深层次的法律思维的差异,并进而影响到
法律移植。我们应该反思立法先导的法律移植,警惕片面的追寻立法速度;应该注重法律传
统,注重本土文化,注重本土语言,注重权利意识的培养和私法精神的弘扬。
【主题词】法律传统法律思维法律移植
【教师点评】论文针对当前法律移植过程当中出现的问题,探求问题背后深层次的成因,并
试图找到解决问题的办法。文章思路比较清晰,格式规范,观点鲜明,语句流畅。论文的逻
辑体系和相关问题的认识体现了作者的原创性,但也正因如此,部分论证不够成熟、严谨,
部分语句在学术上存在争议。总体来看,文章符合本科生毕业论文的要求。
四年的法律学习,感觉在法学理论和法律实务方面稍有收获的同时,更多的则是被疑问
所困扰:如我们与西方法治的差距是怎样造成的?我们与西方走的究竟是不同的路径?或是
不同的阶段?亦或是不同的层面呢?公平与正义,民主与自由的私法精神最终会注入中华民
族的血液吗?等等问题挥之不去。
当然提出问题不是目的,关键是去解决问题。也许对上述问题的理解可以从各个角度展
开,政治的、经济的、历史的、哲学的、宗教的甚至从心理的、地理的等等角度去寻求解答。
也可能这些解答都不是最终的答案,或者答案本来就不止一个,但无论怎样,这些探讨至少
是有益的,至少在某种层面上给我们带来了思考。笔者对这些问题也有自己的感悟,隐约的
认为从法律传统到法律语言及法律思维再到法律移植的内在逻辑关系上可能存在一些对上
述问题的解答。这篇文章笔者试图通过对中西法律传统的差异比较,揭示其对深层次的法律
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语言及法律思维的影响,并进而揭示目前“立法先导”的法律移植存在的一些问题,来对上
述问题作一些有益的探讨。
当然这只是一些肤浅的认识,但不管是对是错,我想我们对社会、自身、历史传统的理
解起着至关重要的作用,而这也正是笔者选择从上述角度切入的原因。
第一章法律传统
——中西法律传统的差异
人,不仅是一种追求目的的动物,
获得成功,并不是因为他知道他为什么应该遵守他实际上所遵守的规则,甚至更不是因为他
有能力把所有这些规则形诸于文字,而是因为他的思维和行动受着一些规则的调整----这些
规则是他在生活于其间的社会中经由一种选择过程而演化出来的,从而他们也是世世代代经
验的产物1。
——哈耶克
人类所有的生活都是建立在稳定的预期之上的,稳定的预期需要有秩序维持,显然在社
会生活中需要某种一致性和某种恒久性的秩序,如果社会中不存在这样一种有序性的东西,
那么任何人都不可能有能力做好自己的事情或满足自己的基本需求。而稳定的秩序则需要讲
求某种规则,这些规则是从社会群体不断的互动中产生的,这个群体长期反复不断选择而演
化出来的规则得以被这个群体承认,并指导着这个群体的思维和行动。所谓的法律不过是对
这种长期反复中产生的规则之承认和演化。
不同群体的选择过程是不尽相同的,在他们的生存和发展的过程中存在不同经验的产
物,而这也形成了中西不同的法律传统,笔者则用“关系网”和“篱笆墙”来形容它们的差
异。
中国人特别重视“关系”,历史悠久,影响深远。古代儒家思想宣扬的君臣、父子、夫
妇等三纲五常,现在买紧俏品、考学校、找工作、住房、买火车飞机票等等,“关系学”走
进了各行各业,干扰着中国社会生活中现代秩序的建立。
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关系网
中国人处在网状的网结上,通过关系线来连接各种不同的人,以获取其背后的社会关系,
从而得到更多的社会资源来获得成功,于是你的网织的越紧密,越大你获得的机会就比别人
多,你利用各种潜规则获得成功的可能性就大。这样,生活形成一张网,通过不断的拉关系、
人
走后门,于是有些人就可以“柳暗花明”左右逢源而有些人则“山重水复”苦无出路。更重
要的是“关系”可以打破法律的权威,打官司变成打关系,人们对法律规则视而不见,甚至
内心积压了犯规的冲动,寻求法律以外的“关系”来解决问题,这样的法律传统品格严重的
影响了现代规则秩序的建立,阻碍了法制社会的建设。
“篱笆墙”则反映了西方的法律传统。西方有句古谚“好篱笆带来好邻居”,他们认为
构建好“篱笆